Sentencia Civil Nº 833/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1418/2011 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00833/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1418/11

Autos nº: 13/10

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Coslada

Apelante: Teodosio

Procurador: Julio Cabellos Albertos

Apelado-impugnante: Candelaria

Procurador: Isabel Julia Corujo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 833

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 4 de julio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de guarda, custodia y alimentos, con el nº 13/10, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada.

De una, como apelante, D. Teodosio , representado por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos.

Y de otra, como apelado-impugnante, Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Estimando en sustancia las pretensiones formuladas por la procurador doña Africa Llamas Villar, en nombre y representación de doña Candelaria , y estimando en parte las pretensiones formuladas por el procurador don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de don Teodosio , acuerdo como medias de guarda, custodia y alimentos del hijo común menor de edad, Bruno :

1ª.- Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, confiero a la madre, doña Candelaria , la guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad, Bruno , estableciendo a favor del padre, Don Teodosio , un régimen de visitas de sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas, con entrega y recogida de la menor a través de un tercero designado por la madre y en su defecto en el punto de encuentro correspondiente, a quien sólo se oficiará a petición de alguna de las partes; en caso de enfermedad del hijo que coincida con un fin de semana en que le corresponda al padre estar con el menor quedarán suspendidas las visitas, cambiándolo por el fin de semana siguiente sin alterar por ello la alternancia (así serán entonces dos fines de semana seguidos los que le correspondería al padre estar con el menor en el horario expuesto); el régimen de visitas expuesto se suspenderá durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa y un mes de vacaciones de verano, para que la madre pueda disfrutar de la compañía de su hijo inclusos fuera de la localidad de residencia y en todo caso sin solución de continuidad, debiendo preavisar la madre al padre con la menos quince días de antelación sobre la mitad y el mes de esos periodos vacacionales en que tendrá al menor en su compañía; asimismo, el progenitor que tenga en su compañía al menor facilitará y permitirá la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica del menor con el otro progenitor, pero respetando las horas de descanso del menor, a cuyo efecto y de ser necesario ese progenitor comunicará al otro progenitor el lugar de estancia del menor, si no fuera su domicilio habitual, y un número de teléfono. El régimen de visitas expuesto regirá hasta que se acredite la integración del padre en un programa de desintoxicación y su permanencia en el mismo durante al menor dos meses, con aportación por parte del centro donde se lleve a cabo de informes bimensuales sobre su inicio y evolución, y también hasta que se acredite por el padre, y se corrobore por los Servicios Sociales correspondientes o por la trabajadora social de este Juzgado, que el mismo dispone de un domicilio adecuado que sirva de alojamiento al hijo, dando lugar todo ello a un acuerdo entre las partes, aceptable por esta Juzgadora, previo informe del Ministerio Fiscal, o dando lugar a una nueva resolución judicial que adapte las medidas relativas al menor a la modificación fáctica que en el futuro pudiera tener lugar.

2ª.- El padre, don Teodosio , deberá abonar a la madre, doña Candelaria , en los cinco primeros días de cada mes, en concepto de pensión de alimentos para le hijo común menor de edad y hasta que el mismo alcance independencia económica, la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) MENSUALES, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre; dicha cantidad se actualizará anualmente, con efecto uno de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente que le sustituya.

Igualmente, el padre deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que la adecuada educación y la atención sanitaria del hijo comporten, siempre que sean necesarios o hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores, y en caso de desacuerdo aprobados por la autoridad judicial.

3ª.- No ha lugar a emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la atribución del uso del inmueble sito en Granada, calle DIRECCION000 nº NUM000 Hijar - Las Gabias 18110, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

4ª.- No ha lugar a emitir pronunciamiento alguno en cuanto al abono de las cuotas del préstamo contraído por ambos litigantes con la Caja General de Ahorros de Granada para la adquisición de la vivienda, sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 Hijar- Las Gabias 18110 de Granada, así como en cuanto al abono del seguro obligatorio del hogar, del IBI y de cualquier otro impuesto que grave la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Teodosio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 15 de diciembre de 2.011 se señaló el día 27 de junio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se interpone por la representación de D. Teodosio el presente recurso de apelación en el que se opone al régimen de visitas establecido así como a la cuantía de la pensión de alimentos.

Respecto al régimen de visitas el acordado prevé una restricción al no permitir la pernocta en tanto al menos no se acredite que el padre siga un programa de desintoxicación de drogas durante al menos dos meses, tras lo cual se adoptara un régimen normalizado según resulte de la valoración que los informes que emitan tanto los especialistas adscritos al juzgado como los profesionales que lleven a cabo el tratamiento, sin que proceda aceptar los razonamientos del recurrente dado que se ha evidenciado el consumo de drogas y es preciso que en un menor de tan corta edad quede protegido de los riesgos que entraña por el momento los hábitos del padre.

En consecuencia procede confirmar el régimen establecido de fines de semana alternos en sábados y domingos sin pernocta consiguiéndose dar cobertura satisfactoria a los fines y objetivos que de momento puede proporcionar la comunicación paternofilial ponderando los intereses en juego en concordancia con las circunstancias del caso, a fin de conseguir que la relación se amplíe y flexibilice pero evitando posibles situaciones de riesgo hasta tanto no se produzcan conforme a lo expuesto unos dictámenes favorables a la pernocta.

El llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad que en todo caso debe acomodarse a las necesidades e interés del menor conforme se vayan manifestando, y así ha sido valorado en la sentencia apelada por lo que ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera procedente, de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal, la confirmación de este extremo de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos, alega D. Teodosio que la misma resulta excesiva para sus ingresos y entiende que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora "a quo". El recurso no puede prosperar los ingresos de ambos progenitores son muy similares, reflejándose que los del apelante ascienden a unos 1100 euros, trabaja de camarero en un local de la familia y estos son los ingresos mínimos reconocidos, siendo los de la madre similares y entendiendo que esta se queda a cargo del cuidado y atención del menor la suma fijada es proporcionada a los para metros legales previstos en el Código Civil en donde se sigue un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaría del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

TERCERO.- En meritos a lo expuesto no puede sino confirmarse la sentencia de instancia, sin hacer particular condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio , representado por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada, de fecha 16 de junio de 2011 en autos de guarda, custodia y alimentos nº 13/10; seguidos contra Dª Candelaria , representada por la Procuradora Dª; Isabel Julia Corujo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a