Sentencia CIVIL Nº 836/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1834/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120180001079

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1834/2021

Negociado: JR

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 630/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: JUAN DIEGO ASENCIO VEGA

Apelado: Juan María

Procurador: ELOISA MARQUEZ DE CASTRO

Abogado: NEMESIO GARCIA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº : 836 / 2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2

Procedimiento Ordinario nº 630/2018

Rollo de Apelación núm 1834

Año: 2021

En la ciudad de Cádiz a día 19 de Septiembre del 2022

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raéz, asistido por el Abogado Sr. Juan Diego Aserncio Vega, y parte apelada D. Juan María, representado por la Procuradora Sra. Eloisa Márquez de Castro, asistido por el Abogado Sr. Nemesio García González; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2021 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador Eloísa Márquez de Castro, en nombre y representación de Juan María, contra CAJA RURAL DEL SUR, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminaciónde la cláusula limitativa del tipo de interés de la escritura de fecha 11 de enero de 2002.

2.- La nulidad y consiguiente eliminacióndel pacto de fecha 27 de agosto de 2015.

3.-En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés , la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción de los periodos a interés fijo) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés no hubiera existido , condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Debe examinarse en primer lugar, aunque la parte lo articule en su motivo de impugnación cuarto (debe entenderse como tercero), la nulidad de la denominada clausula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 11 de enero de 2002. En la escritura se establecía un inicial interés fijo del 4,50% durante los primeros doce meses, transcurridos los cuales se aplicaría un interés variable calculándose según las oscilaciones del EURIBOR incrementado en, 1,20, no obstante lo cual también se indicaba que 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el 13,00 por ciento nominal anual ni ser inferior al 4,85 por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entra el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni la Oferta Vinculante (lo que se acompaña es para realizar la minuta de escritura), al menos firmada por los prestatarios, y en cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', la ausencia de información sobre dicha clausula ya hace pensar que la prestataria ignoraba el contenido de la clausula suelo. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en las escrituras de préstamo hipotecario y ampliación la existencia de la cláusula suelo, se da mucha más relevancia a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben mantenerse en este punto los pronunciamientos realizados.

2º.- La segunda cuestión que se plantea es la validez y eficacia del acuerdo privado suscrito entre ambas partes el 27 de Agosto del 2015. En dicho documento, tras describir el préstamo realizado, se indicaba que llegaban a un nuevo acuerdo consistente 'en eliminar el limite mínimo a la variación del tipo de interés o clausula suelo fijándolo en el 0,0%, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo', acompañándose de una renuncia a realizar cualquier reclamación derivada de dicha clausula. En definitiva lo que se venía a establecer era la eliminación del tipo mínimo establecido, continuando con la aplicación d los intereses fijados en el titulo. No se hace referencia a qué sucedía con los intereses indebidamente abonados ni se hacía referencia a nulidad de clausula, sino unicamente se eliminaba la clausula suelo y posteriormente se aplicaba el contrato inicial de préstamo sin dicha clausula. Es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... En cuanto al acuerdo novatorio, en el presente supuesto, suprimida la clausula suelo, y volviéndose a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, sin clausula suelo, debe entenderse el acuerdo plenamente transparente, y por tanto de obligada aplicación y cumplimiento en relación a la fijación de los intereses remuneratorios, no pudiendo considerar al mismo nulo.

3º.- Cuestión distinta es la influencia que a los presentes efectos tenga esa mención recogida en el acuerdo de que: 'El prestatario reconoce de forma expresa que con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo fue informado por la Caja de forma transparente sobre todos los términos y condiciones de la hipoteca, señaladamente sobre la existencia y la repercusión económica de la clausula suelo, de modo que comprendió su importancia en el desarrollo razonable del contrato', y a este respecto es preciso indicar que la citada mención ni forma parte del acuerdo en sí mismo, ni consta la forma en que se haya producido su gestación, siendo una clausula que por su generalidad no tiene un contenido preciso sino una forma de intentar evitar los efectos de la nulidad de la clausula suelo. Pero a mayor abundamiento, si hubiese existido esa información precisa y completa de forma previa, debería haberse acreditado en el procedimiento, lo que no se ha realizado, y asimismo de ser cierto ello, no sería preciso ni un nuevo acuerdo pactando la eliminación de la misma, ni una renuncia al ejercicio de acciones, que unicamente cabría caso de nulidad de la clausula por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso. En cuanto a la clausula de renuncia al ejercicio de acciones contenida en dicho acuerdo, conforme al cual 'Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto'. En relación a esta misma clausula, la STS de 28/09/2021 indicaba: '15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'. 18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'. Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, información necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, es procedente acordar la nulidad de la misma, manteniendo en este punto la sentencia de instancia. En consecuencia, procede devolver al consumidor las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la clausula suelo, hasta el acuerdo novatorio de fecha 27 de Agosto del 2015, lo que se determinará en ejecución de sentencia mas los intereses de dichas cantidades desde que fueron abinadas y lo intereses procesales.

4º.- Se alega asimismo como ultima causa de recurso, la 'IMPROCEDENCIA DE LA CONDEDA EN COSTAS. DUDAS DE HECHO Y DE DERECHO'. En cuanto a las costas de la instancia, es de aplicar la actual sentencia del TS de 28 de septiembre de 2021 que indica que 'Pese a que la estimación parcial del recurso de casación supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)', por lo que dada dicha doctrina, procede mantener en este punto la sentencia de instancia. Pero asimismo y en relación con las dudas de hecho y derecho alegadas por la apelante, es preciso aplicar la STS 472/2020, de 17 de septiembre, cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero, en la que se declaró: '[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'. La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. En su consecuencia y aplicando las anteriores doctrinas, debe mantenerse la imposición de costas realizada en la instancia, no obstante, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SCC. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, y en su consecuencia, debemos acordar y acordamos:

1º.-Se deja sin efecto el nº 2 del fallo de la resolución recurrida en cuanto acuerda: '2.- La nulidad y consiguiente eliminación del pacto de fecha 27 de agosto de 2015.', el cual se mantiene en su validez en cuanto a la eliminación de la clausula suelo y determinación de intereses conforme a lo inicialmente pactado.

2º.- El párrafo 3º de la referida sentencia quedará redactado así: '3.-En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota (con excepción de los periodos a interés fijo) hasta la liquidación posterior al 27 de agosto de 2015, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés no hubiera existido, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.'.

3º.-Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a la presente resolución, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'