Sentencia Civil Nº 839/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 7/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00839/2012

Rollo nº 7/12

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil doce.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1.297/2010, -rollo nº 7/2012-, entre las partes, actora Dª. Estefanía , mayor de edad, vecina de Murcia, con domicilio en El Puntal, CALLE000 , nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , con D.N.I. nº NUM001 , representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes y dirigida por la Letrada Sra. Muñoz-Valera Nogales; y demandada, D. Salvador , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata y dirigido por el Letrado Sr. Rubio Crespo; siendo parte el Ministerio Fiscal.Oer

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Conesa Fontes en nombre y representación de Doña Estefanía contra Don Salvador , y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Bernal Morata en nombre y representación de Don Salvador contra Doña Estefanía , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas.

- La guarda y custodia del hijo Florentino se atribuye a la madre, residiendo con ella y con su hermana Irene en la vivienda familiar de URBANIZACIÓN000 , hasta que ambos chicos tengan independencia económica.

- Se establece como pensión de alimentos a cargo del padre para cada uno de los dos hijos Florentino e Irene la suma de 215 euros al mes que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tengan independencia económica, y debidos desde junio de 2010. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización julio de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- El padre se relacionará con sus hijos como libremente lo convenga con ellos.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia el ocho de octubre de 2007 con las modificaciones introducidas por la de la Sección 4 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de dos de julio de 2008'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Salvador recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 7/2012, y se señaló el 13 de diciembre de 2012 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia dictó sentencia, en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 1.297/2010, atribuyendo a Dª. Estefanía la guarda y custodia de su hijo Florentino , residiendo con aquella y con su hermana Irene en la vivienda familiar, y fijó como pensión alimenticia a cargo de D. Salvador la de 215 euros mensuales para cada hijo.

En cuanto a los regímenes de visitas y estancias se dispuso que el padre se relacionara con sus hijos como libremente conviniera con ellos. A este respecto tuvo en cuenta el Juez de Primera Instancia lo manifestado por dichos hijos, la situación de hecho prolongada en el tiempo, y la edad de los menores ( Florentino nació el NUM003 de 1993, e Irene el NUM004 de 1995).

Segundo.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Salvador que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra acordando la custodia compartida de Florentino e Irene por ambos progenitores.

Como las restantes pretensiones estaban condicionadas por la atribución de la custodia, resultaría improcedente su análisis en caso de que no procediera la custodia compartida.

Por otra parte resultaba improcedente la prueba pericial psico social desde el momento en que Florentino tiene 19 años y su hermana Irene va a cumplir 17 el próximo lunes, y ambos han manifestado estar viviendo con su madre desde hace tiempo y que desean seguir así, sin que tengan problema alguno para ver a su padre.

Además esta Sala ha declarado en alguna resolución que la custodia compartida, no resulta procedente, según el art. 92.7 Cód. Civil en un caso como el que ahora se enjuicia, en el que los cónyuges consiguieron el divorcio en un procedimiento contencioso que se siguió en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, mediando penas de prohibición de acercamiento mutuo (folios 29 y 30).

El hecho de que la relación del padre con sus hijos sea de absoluta normalidad no implica que también lo sea con su ex- mujer, con la que habría de alternarse en el uso de la vivienda familiar si se acordara la custodia compartida.

Tampoco puede alegar indefensión el apelante por no practicarse prueba pericial psico social sobre la procedencia de la custodia compartida cuando uno de los hijos es mayor de edad y la otra está a punto de cumplir 17 años, adquiriendo plena virtualidad el razonamiento del Juez 'a quo' relativo a las manifestaciones de los hijos del apelante: 'razonan de forma coherente que con su madre están más centrados, pues hay unas normas y pautas claras, siendo mejor para los estudios'.

Por todo ello es evidente que procede desestimar la pretensión de custodia compartida, así como la pretensión subsidiaria de otorgar a la Sra. Estefanía el uso temporal de la vivienda hasta que su hija Irene alcance la mayoría de edad, puesto que se considera justo que dicha atribución se extienda hasta que Florentino e Irene tengan independencia económica.

Cuestiona igualmente el apelante que la obligación de abonar la pensión alimenticia de Florentino se retrotraiga a junio de 2010, pero es que la demanda de Modificación de Medidas se presentó en mayo de 2010 (folio 3), y el artículo 148 del Código Civil dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Por ello debe mantenerse también este pronunciamiento de la resolución recurrida.

En definitiva, resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador y confirmar la sentencia apelada.

Tercero.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Salvador , representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata, contra la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 1.297/2010 de los que dimana este rollo, -nº 7/2012-, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.