Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 318/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2013 0002843

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000500 /2013

Recurrente: Verónica

Procurador: RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: MARIA Verónica

Recurrido: CATALUNYA BANC SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GARCIA GARCIA

Abogado: CARLOS GARCIA DE LA CALLE

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo n º 318/2015

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 500/2013

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de CUENCA

SENTENCIA NUM. 84/16

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don José María Escribano Laclériga

Doña Maria Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a 19 de abril de 2.016.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 500/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de CUENCA y su Partido a instancia de DOÑA Verónica , representada por la Procuradora DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ y asistida por la Letrada DOÑA Verónica contra CATALUNYA BANC S. A., representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA , asistido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , todo ello en virtud recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de DOÑA Verónica ,recurso que resultó impugnado , mediante escrito de oposición, presentado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA, representación procesal de CATALUNYA BANC S. A.,todo ello contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 26 de octubre de 2.015 , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D.José María Escribano Laclériga quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia en fecha 26 de octubre de 2.015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de DOÑA Verónica , debo absolver y absuelvo a CATALUNYA BANC S. Ade las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora, DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de DOÑA Verónica , se preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala que se revocara la Sentencia recurrida sustituyendo su pronunciamiento por otro en el que se estimara la demanda en su integridad y por el Procurador D. MIGUEL ANGEL GARCÍA GARCÍA, representación procesal de CATALUNYA BANC S. A.,se impugnó el recurso de apelación , en escrito de oposición ,en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente , concluyó suplicando a la Sala que desestimara el recurso de apelación y confirmara la Sentencia en todos pronunciamientos con expresa condena en costas a la apelante.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 318/2015, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Escribano Laclériga y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2.016.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

PRIMERO.-La parte actora ejercita acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios, en virtud de que DOÑA Verónica suscribió con la entidad demandada CATALUNYA BANC S. A.tres ordenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada invirtiendo en total 250.000 euros y solicita la nulidad de las ordenes de suscripción por error en la prestación del consentimiento en el que incurrió, a consecuencia de falta de información suficiente y por tratarse de un producto complejo de alto riesgo y difícil funcionamiento y subsidiariamente interesó que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de obligaciones contractuales y se proceda al restablecimiento a la situación anterior con la reciproca devolución de las prestaciones recibidas con sus frutos e intereses o subsidiariamente, en caso de no estimarse la anterior pretensión, se declare la responsabilidad de la entidad demandada por su negligencia por incumplimiento contractual y sea condenada a indemnizar los daños y perjuicios sufridos que se cifran en el importe de 57.285,64 euros, más los intereses legales desde el 17 de junio de 2.013, fecha del canje de las acciones . La Sentencia de instancia considera que los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada son válidos y vinculantes para ambas partes en virtud del principio de libertad contractual y afirma que está probado documentalmente que la entidad demandada informó a la actora de la fecha del vencimientote las llamadas obligaciones subordinadas y debe prevalecer la presunción 'iuris tantum' de que quien firma un contrato conoce y admite el contenido del mismo y señalando como conclusión que los contratos son vinculantes porque aparecen con la debida transparencia y el error se considera inexcusable y como consecuencia ineficaz para declarar la nulidad del contrato. Por lo que se refiere a la acción subsidiaria la acción bancaria está sometida a principio de inspección que hace posible que la conversión de obligaciones en acciones, sin que nada se pueda reclamar a la entidad bancaria porque el contrato fue querido por ambas partes.

SEGUNDO.El primer motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba ya que la parte recurrente articulaba la nulidad de la orden de suscripción suscrita entre la parte actora y la parte demandada en la falta de información suministrada por la entidad bancaria de la que dedujo que la obligación subordinada era una inversión que permitía un interés superior. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 1 de julio de 2.015 tiene declarado que : 'Pues bien, en aplicación de dicha Ley los Tribunales vienen incluso entendiendo que la información facilitada al cliente en la fase contractual debe especificarse con ejemplos y cantidades y escenificarse numéricamente los posibles resultados económicos negativos, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en Sentencia de 12.07.2013, recurso 625/2012 , cuyo criterio compartimos), y ello no se llevó a cabo en el caso que nos ocupa, (como viene resultar de las manifestaciones de los testigos antes indicados), razón por la cual consideramos que con tal circunstancia se ratifica tanto que la parte actora no tenía un real conocimiento del auténtico posible alcance de la contratación de las obligaciones subordinadas como el consiguiente vicio del consentimiento, concurriendo en ella, en la parte demandante, un error esencial y excusable que provoca la ineficacia del contrato, (en base a todos los argumentos ya expuestos en el apartado A del presente fundamento de derecho), resultando por todo ello que la mención que se contiene en la segunda página del documento nº 4 de los aportados junto a la demanda, (folio 26 de las actuaciones), mediante la cual la parte demandada viene a exonerarse de responsabilidad por la realización de la inversión, (véase el referido folio 26 de los autos), ciertamente es irrelevante; y ello porque, como ya se ha dicho, el Banco no facilitó al cliente la necesaria información contractual especificada con ejemplos y cantidades y con escenificación numérica de los posibles resultados negativos. Además, ya se viene estableciendo por los Tribunales, (por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en Sentencia de 07.05.2012, recurso 92/2012 , cuyo criterio compartimos), que no supone obstáculo alguno a las conclusiones aquí expuestas el hecho de que con anterioridad se hubiera podido contratar por la parte actora otro producto financiero similar'.En el supuesto que nos ocupa no ha resultado probado que la información facilitada por la entidad demandada a la cliente en la fase contractual pudiera especificarse con ejemplos y cantidades ni se hiciera alusión alguna a posibles escenarios negativos , lo que ha impedido que la actora haya podido tener un conocimiento real del verdadero alcance de la contratación de las obligaciones subordinadas con el consiguiente vicio en el consentimiento concurriendo en la parte actora un error esencial que provoca la ineficacia del contrato, ya que el Banco no facilitó al cliente la necesaria información y tal se deriva de la declaración de los testigos, empleados del banco quienes reconocieron que el producto se vendía a todo tipo de clientes sin la suficiente y necesaria información y omitiendo los riesgos posibles del expresado producto debiendo ser estimado el motivo del recurso.

TERCERO.-Los dos motivos del recurso que restan se refieren esencialmente al incumplimiento del deber de información, por no estar incluida la obligación subordinada en la lista de valores no complejos, porque el deber de información debe reforzarse cuando se trata de consumidores y usuarios, por la relación con el deber de información bancaria y el error en el consentimiento y en especial cuando la cliente es ahorradora y minorista como sucede en el presente supuesto y no sólo corresponde a la entidad el deber de informar, sino también la prueba del correcto asesoramiento e información sobre el producto y por último se hace referencia al error en la valoración de la prueba respecto de la información recibida en relación con el producto contratado, ya que siendo la obligación subordinada un producto complejo se hace exigible una mayor calidad en la información.

En relación al error del consentimiento y en virtud del principio de conservación en los negocios jurídicos el consentimiento contractual se presume libre correspondiendo al demandante la carga de la prueba de la existencia del error. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 1 de julio de 2.015 señala que 'se comprueba que en realidad no se comunicó a la parte actora, por el Banco, información alguna clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación del contrato. Y siendo ello así, y si el Anexo contenido en el Real Decreto 629/1993, (vigente cuando la parte actora suscribió aquellas primeras obligaciones subordinadas), establecía que '...La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación...', (véase el artículo 5.3 del referido Anexo), es evidente que la parte demandada incumplió sus deberes legales, (pues, por ejemplo, es notorio que las obligaciones subordinadas no son un plazo fijo), razón por la cual la parte demandante no tuvo forma de conocer con absoluta seguridad el riesgo que comportaba la suscripción del producto; y consideramos que las obligaciones que el Real Decreto 626/1993 imponía a la entidad financiera forman parte del contenido del contrato y su incumplimiento tiene una inequívoca trascendencia civil, ya que el consentimiento de la parte actora no estuvo bien formado, concurriendo en ella un vicio del consentimiento, un error esencial y excusable que provoca la ineficacia del contrato, (ya que la jurisprudencia admite, por ejemplo en Ss. de 29.10.2013 y de 20.01.2014, que un defecto de información puede causar un error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.02.2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos, como aquí viene a suceder). Y el error no era, en contra de lo pretendido en el recurso, fácilmente vencible para la parte actora; pues si sobre el Banco demandado recaía el deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y con entrega previa de la correspondiente documentación, (como ya se ha dicho), y si la parte demandada incumplió todas esas obligaciones, (como también ya se ha razonado), es evidente que no podía imponerse a la parte demandante la carga añadida de consultar en la CNMV las características del producto, (como viene a pretenderse en el recurso), pues ello viene a constituir un auténtico abuso del derecho, (proscrito por el ordenamiento jurídico), por parte del obligado principal a la información, (y en ese mismo sentido se vienen pronunciando los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 24.10.2014, recurso 396/2014 )'.En definitiva, la existencia de los deberes de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela, de forma adecuada, (lo que ya se ha dicho que no sucedió), el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, ( S. del T.S. de 20.01.2014 )'. De la prueba practicada y en concreto de la prueba documental y de la testifical consistente en las manifestaciones de los testigo, empleado de la entidad bancaria, quienes manifestaron que no se informaba a los clientes de los riesgos de los productos contratados por, cuanto en aquel momento ni se contemplaban , vendiéndose como plazo fijo con una liquidación inmediata resulta acreditado que la actora es una cliente minorista, carente de conocimientos financieros, que no fue informado de los riesgos que comportaba la suscripción de obligaciones subordinadas, sin que recibiera información total, clara, escrita y trasparente y tampoco se practico test de conveniencia y de idoneidad y en consecuencia la entidad financiera incumplió el deber de información provocando un error en el cliente minorista, que de haber conocido el riesgo que comportaba la suscripción y dado que su principal finalidad era el ahorro a corto plazo, no hubiera realizado la inversión, por lo que debe ser estimado el motivo del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 y en el Art.398 de la L. E. C ., habiéndose estimado el recurso no se imponen las costas derivadas de la presente alzada y las costas de la instancia se imponen a la parte demandada. Con arreglo a lo previsto en la D. A. 15ª de la L. O. P. J . procede la devolución a la cantidad que depositó para recurrir a la parte apelante.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DOÑA Verónica contra la Sentencia de 26 de octubre de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de CUENCA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 500/2014 del que dimana el ROLLO DE APELACIÓN Nº 318/15 y en consecuencia declaramos que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Y EN SU LUGAR SE ACUERDA QUE ESTIMANDO LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Verónica DECLARAMOS:

A) LA NULIDAD DE ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA DE LA SÉPTIMA EMISIÓN POR LA QUE SE ADQUIRIERON 7 TÍTULOS POR IMPORTE DE 10.500 EUROS

B) LA NULIDAD DE ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA DE LA OCTAVA EMISIÓN POR LA QUE SE ADQUIRIERON 460 TÍTULOS POR IMPORTE DE 230.000 EUROS

C) LA NULIDAD DE ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE DEUDA SUBORDINADA DE LA OCTAVA EMISIÓN POR LA QUE SE ADQUIRIERON 30 TÍTULOS POR IMPORTE DE 15.000 EUROS

Y EN CONSECUENCIA SE PROCEDA AL RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACIÓN ANTERIOR A TALES OPERACIONES CON SU RECÍPROCA DEVOLUCIÓN DE LAS PRESTACIONES RECIBIDAS CON SUS FRUTOS E INTERESES QUE OPERARÁ DEL SIGUIENTE MODO: CATALUNYA BANC S. A. DEBERÁ DEVOLVER LAS CANTIDADES DE DINERO INVERTIDOS POR LA PARTE ACTORA QUE ASCENDIERON A 255.000 EUROS ENTREGADOS COMO PRECIO DE COMPRA DE LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA POR ELLA ADQUIRIDA, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE SUSCRIPCIÓN DE LA ORDEN DE COMPRA DE LOS PRODUCTOS, MINORANDO LA CANTIDAD A QUE ASCIENDAN LA SUMA PRINCIPAL E INTERESES DEVENGADOS, POR LA CANTIDAD RECUPERADA POR LA VENTA DE ACCIONES CANJEADAS Y POR LA SUMA EN QUE SE CIFREN LOS INTERESES LIQUIDADOS A LA PARTE ACTORA POR LA DEMANDADA, PUDIENDO LAS PARTES COMPENSAR RESPECTIVAMENTE LAS CANTIDADES, Y CUYA CONCRECIÓN SE EFECTUARA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA. SE IMPONEN LAS COSTAS DE LA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

Se acuerda la devolución a la cantidad que depositó para recurrir a la parte apelante.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO DE CASACIÓN por razón de interés casacional y de infracción procesal , que se presentará en el plazo de 20 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución , ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.