Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1885/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz
Asunto núm 857/2017
Rollo de apelación núm 1885/2018
S E N T E N C I A Nº 84/2020
En Cádiz a veintitrés de enero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Jon , defendido por el letrado
Sr. D. José Blas Fernández Escobar y representado por el procurador Sr. Francisco de Asis Rosa Leria, y en el
que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Custodia defendida por la letrada Sra. Dª Ana Eva Torralva
Gandarillas y representado por la procuradora Sra. Dª María de la O Noriega Fernández.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 10 de julio de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco de Asís Rosa Leria en nombre y representación de D. Jon , debo acordar y acuerdo la modificación de la medida fijada en sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento seguido ante este juzgado bajo el nº 922/2011 relativa al Régimen de Visitas de los Progenitores, que queda redactada del siguiente tenor,; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas: SEGUNDA: RÉGIMEN DE VISITAS DE LOS PROGENITORES.- Sin perjuicio de que ambos puedan disponer cambios puntuales en cualquier momento y con objeto de fijar un régimen para el supuesto de que puedan surgir discrepancias, se fija como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: A) Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes y hasta la entrada del menor en el colegio el lunes o siguiente día lectivo, caso de ser festivo el lunes,. B) La semana cuyo fin de semana el menor pernocte con el padre, podrá éste visitarlo martes, desde la salida del centro escolar y reintegrándolo al colegio el miércoles por la mañana o a las 11,00 horas al domicilio materno si el miércoles fuese festivo, y el jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19 00 horas, debiendo devolverlo en el domicilio materno. Desde el mes de Mayo y hasta el mes de Septiembre, ambos inclusive, se ampliará la vuelta hasta a las 20'00 horas C) La semana cuyo fin de semana el menor no pernocte con el padre podrá éste visitarlo los lunes desde la salida del centro escolar hasta la 19'00 horas, devolviéndolo al domicilio materno. Igualmente desde el mes de mayo hasta el mes de septiembre ambos inclusive la vuelta se ampliará hasta las 20'00 horas; y los miércoles desde la salida del centro escolar y reintegrándolo al colegio el jueves por la mañana o a las 11,00 horas al domicilio materno si el jueves fuese festivo.

En los periodos vacacionales de: VERANO.- durante los meses de Julio y Agosto, corresponderá a cada progenitor disfrutar de la compañía del menor una quincena continuada de cada mes, eligiendo quincena el padre los años pares y la madre los años impares e iniciándose el periodo a las 11'00 horas y finalizando a las 20'00 horas.

Durante dichos periodos el progenitor que no tenga al menor en su compañía podrá recogerlo los martes y jueves de 18'00 horas a 20'00 horas. Las dos quincenas no podrán ser continuadas.

SEMANA SANTA.- se divide en dos periodos, uno que transcurre desde las 12'00 horas del sábado de pasión hasta las 12'00 horas del miércoles santo y otro desde las 12'00 horas del miércoles santo hasta las 20'00 horas del domingo de Resurrección. El padre disfrutará del primer periodo en los años pares y del segundo periodo en los años impares y la madre a la inversa.

NAVIDad. - las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, un primer periodo que transcurre desde el día 22 de Diciembre a las 20'00 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20'00 horas y un segundo periodo desde el día 30 de Diciembre a las 20'00 horas hasta el día 7 de enero a las 20'00 horas. El padre disfrutará del primer periodo en los años impares y del segundo en los años pares y la madre a la inversa. El día 6 de enero el menor estará desde las 16'30 horas hasta las 21'00 horas en compañía del progenitor que no ostente en ese periodo su guarda. En todos los supuestos anteriores cuando la madre esté trabajando el hijo será recogido o devuelto en el domicilio de los abuelos maternos. Igualmente cuando por motivos justificados el padre no pueda recoger o entregar al menor, podrá hacerlo un familiar de éste.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación y defensa de D Jon frente a la resolución de primera instancia atacando la no consideración de la custodia compartida interesada en su momento y, sin embargo, criticando la ampliación del régimen de visitas establecido por la resolución recurrida que - según se critica-- supone al fin y a la postre un régimen de custodia compartida sin que se haya tocado la cuantía de la pensión de alimentos.

Señala la sentencia de instancia que (...) no se estima adecuado el establecimiento del régimen de custodia compartida que se propone por el padre, pues debe señalarse, de un lado, que no se concreta la forma de llevar a cabo dicho régimen, a salvo la custodia con alternancia semanales y la mera referencia al interés del menor, pero no se concreta como podrá compaginar el padre el atender a sus obligaciones laborales al tiempo de atender también al menor, como tampoco se concreta que dicha modificación en el régimen de custodia suponga un beneficio para el menor, máxime teniendo en cuenta lo manifestado por este al equipo psico-social, en el sentido de que si bien desea pasar más tiempo con su padre, sin embargo manifiesta que desea pasar la mayor parte del tiempo con la madre pues es donde está su colegio y sus amigos' Esta Sala nunca ha puesto objeciones a la custodia compartida cuando el trabajo o los horarios laborales son complicados o dificiles de conciliar con las obligaciones paternofiliales Las circunstancias laborales de cualquiera de los progenitores no pueden impedir la convivencia con sus hijos, si el padre tiene el horario anteriormente expuesto será un problema que él mismo tendrá que resolver en su convivencia con sus hijos al igual que le puede suceder a la madre, y deberán solventar ese escollo con ayuda familiar o de terceros.

Desgraciadamente no son muchos los horarios laborales plenamente compatibles con la conciliación de la vida familiar, debiéndose organizar cada progenitor del modo que mejor pueda, procurando que la semana que le corresponda estar con los niños realmente disfrute de ellos. De entrada, ese no puede constituir un argumento para penalizar a un padre para que tenga una relación lo más normalizada en situación de igualdad en relacion con el otro para con sus hijos, más no es menos cierto que ha de proponer el cómo se va a desarrollar dicho sistema.En este sentido, es decir, en la necesidad de que se articule por la parte un plan adecuado, también ha venido pronunciándose el Tribunal Supremo así en STS 3 de mayo de 2016 (...) Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella'.

En el mismo sentido, la STS de 20 de septiembre de 2016 'el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual';

SEGUNDO.- No se propone plan alguno, salvo que sea de alternancia semanal, y se obvia lo que es más importante de cara a la configuración de dicho sistema: que ello sea lo más beneficioso para el menor.Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que 'el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja'. El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes'.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten(...); señalando el artículo 2.bLa consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior . Como resume la Sentencia TS de 22 de febrero de 2017, hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores.Por su parte el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, relativo a los derechos de los menores, se dice que ' 1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez'.



TERCERO.- Pues bien, en el supuesto que examinamos entendemos que ni se ha propuesto un plan de parentalidad a fin de desarrollar la custodia compartida que se interesa, máxime cuando se tienen dificultades laborales para conciliar la vida familiar, lo que en modo alguno constituye una objeción insalvable de cara a la instauración de dicho sistema; ni lo que es fundamental, se entiende sea lo más favorable para el menor, que es el interés que debemos tutelar. Como señala el informe del IML ' Con respecto a la Custodia Compartida, consideramos que aunque se dan algunos de los requisitos pura poderla llevar a cabo, no se cuenta con uno de los que, a nuestro criterio, es fundamental, como es la disponibilidad horaria(...) el padre trabaja de turno de tarde, alargándose este hasta altas horas de la noche. Pero dado que el menor demanda pasar algún tiempo más con su padre, se podría ampliar el Régimen de Visitas con una pernocta semanal, asi como la del domingo por la noche en los fines de semanas alternos que le corresponden, incorporándolo, por tanto, el lunes al centro escolar.Se señala que el menor desea pasar más tiempo con su padre aunque no la mitad de tiempo con cada uno. sino que su deseo es que se ampliara un poco el tiempo que pasa con su padre, porque expresa que el está bien en la situación que se encuentra en la actualidad, excepto que le gustarla pasar un poco más de tiempo con su padre(...)que el ve bien pasar mas tiempo con su padre, que se lo pasa muy bien con el cuando va a DIRECCION000 , donde su padre vive, pero que quiere aunque este más tiempo con su padre sigue queriendo pasar la mayor parte de este con su madre.Que es donde esta su colegio y sus amigos.

A tenor de los deseos y manifestaciones del menor, la resolución no puede ser otra que la confirmación de la resolución de instancia que responde a la salvaguarda del interés de aquél frente a la petición de una custodia compartida que no se adapta a sus requerimientos, sistema de guarda establecido en interés de aquél y no en el interés de los progenitores, por lo que no existe valoración ni absurda ni arbitraria o ilógica de la prueba sino que se adecúa a la existente. El Magistrado de instancia siguiendo el informe del IML lo que hace es ampliar una pernocta el fin de semana de visitas y otra el miercoles de la semana que no se tiene derecho al fin de semana, lo que constituye una manifestación de lo expuesto por el equipo técnico.



CUARTO.- En relación con las costas, pese a que se desestime el recurso, la Sala considera que no ha lugar a la imposición.El transcurso del tiempo, desde el dictado de la sentencia que fijaba el régimen de custodia monoparental ( unos siete años) la evolución del menor y la muy buena relación con el padre, amén de una distinta-con el tiempo-- consideración del régimen de custodia compartida por los tribunales, justificaban la posibilidad de la modificación de medidas instada. Otra cosa es que el interés del menor no aconseje, por ahora, su modificación, pero ello no permite considerar que existiera temeridad en la interposición de la demanda o que ésta fuera infundada al igual que el sostenimiento del recurso.Por ello, se considera no puede hacerse imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jon contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./