Sentencia CIVIL Nº 842/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 929/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 842
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 407 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 929 del año 2018, a instancia de D. Jesús María , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel Aguilera Jiménez , y defendido por el Letrado D.
José Miguel Rodríguez Medina; contra CAIXABANK, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Vélez Vicedo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 Bis de Jaén con fecha 25 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de don Jesús María contra CAIXABANK S.A., absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Jesús María en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Caixabank, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por vacaciones, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS SHAW MORCILLO.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se plantea la cuestión de la posible nulidad de la cláusula de gastos pactados entre la entidad financiera y un no consumidor. Este último extremo no aparecía reseñado en la demanda; si bien la sentencia de instancia realizando un análisis de la prueba llega a esta conclusión. Conclusión que debe mantenerse no ya solo por no apreciarse error alguno en la valoración sino porque en el recurso la parte apelante reconoce su condición de profesional.

Lo primero que debe rechazarse es la aplicación de la legislación tuitiva referente a los consumidores a aquellas personas, físicas o jurídicas, que carezcan de tal consideración. Si esta se extendiera no sólo a los consumidores sino a todas las personas que actúan en el tráfico mercantil dejaría de tener sentido una legislación de protección de consumidores. Es destacable como la demanda presenta una amalgama de alegaciones que nada tienen que ver con el supuesto de autos: así se habla de que se trata de un producto especulativo cuando es un contrato de préstamo hipotecario, se aduce que no se advirtió a la parte de la bajada de interés (no estamos ante un supuesto de cláusula suelo sino de gastos) y en la fundamentación jurídica se alude a toda una serie de normativa tenga o no que ver con el supuesto concreto, y entre ellas a la legislación de consumidores pese a no tener tal carácter.

En sentencias como de 10 de marzo 2014 o de 7 de abril 2014, se ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Sentado que el recurrente no es consumidor debe rechazarse la aplicación por analogía de la normativa tendente a proteger a estos.

Segundo.- La pretendida extensión de la doctrina sobre cláusulas abusivas se realiza no obstante, en base a lo establecido en la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación Sin embargo, la situación no es la misma respecto de los no consumidores partiendo del hecho, como explica la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. y así la STS 30/4/15 establece que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

De ello se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Cuando el adherente no sea consumidor se someterá al mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . O como indica la Exposición de Motivos de esta Ley, 'en uno y otro caso (consumidor o no) se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o - en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'. De ahí que el concepto de cláusula abusiva cobre su sentido sólo en el ámbito de la contratación con consumidores, no en la contratación con quienes no merezcan dicho calificativo en el que el concepto de 'cláusula abusiva' desparece para ser sustituido por el de 'cláusula contraria a norma imperativa o prohibitiva'.

Por ello, en el caso de los no consumidores la nulidad de la cláusula (de la condición general) vendrá motivada en los supuestos clásicos de la falta de conocimiento de alguna cláusula, el engaño, la falta a la buena fe contractual, o cualquier otro obstáculo a la correcta contratación pero con exigencia de la adecuada prueba.

Es decir, no bastará una mera alegación al desequilibrio o la falta de buena fe o a cualquier otro vicio del consentimiento, sino que deberá ser cumplidamente acreditadas tales alegaciones, en virtud del principio pacta sunt servanda.

En consecuencia, no habiéndose acreditado la concurrencia de tales vicios, pues ni tan siquiera se ha intentado prueba sobre ellos, procede desestimar el recurso interpuesto y la nulidad de las cláusulas que se pretenden viciadas.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de Jaén con fecha 25/1/18, seguidos en dicho Juzgado con el nº 407/17, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0929 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.