Sentencia CIVIL Nº 847/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1760/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 847
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, doce de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 780/2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1760 del año 2017 , a instancia de D. Eutimio Y Dª
Elisenda , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos, y
defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Galván Barceló; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jacinto Malpesa Tobar, y defendido por el Letrado D.
Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº Uno de Linares con fecha 28 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Moreno Poyatos, en nombre y representación de D. Eutimio y Dª Elisenda , contra la mercantil UNICAJA BANCO S.A., debo declarar y declaro NULA LA CLÁUSULA TERCERA BIS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES REFERENTE A LA CLÁUSULA SUELO DEL 3,50%, CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE TODAS LAS CANTIDADES QUE HUBIERA COBRADO EN VIRTUD DE LA CONDICIÓN DECLARADA NULA, CANTIDADES QUE SE DETERMINARAN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, ASÍ COMO AL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES DE LA CANTIDAD RESULTANTE A PAGAR; TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha 7 de abril de 2004 y condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia, infracción de la doctrina sobre la transparencia con error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a la ubicación y claridad de la cláusula, y la oferta vinculante firmada, de lo que colige que se superan los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo. Añade en cuanto a las consecuencias de la nulidad, que la doctrina del TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 no supone la retroactividad absoluta, estando facultado el Juzgador para determinar los efectos. Y finalmente impugna la imposición de las costas.

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Es evidente que los hechos alegados por la recurrente no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

Como bien expresa la sentencia de instancia la existencia de Oferta Vinculante no acredita ni justifica la especial información exigida por la dicha doctrina sobre la limitación del tipo de interés variable.

En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno, dice ' Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

En cuanto a la intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena : ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

En definitiva, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

Tercero.- Por lo que respecta a las consecuencias de la nulidad y en concreto sobre la retroactividad desde el inicio del contrato, la sentencia no hace sino aplicar la obligada doctrina sentada por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, y ya incorporada a nuestra Jurisprudencia nacional por el TS, desde la sentencia de 24 de febrero del TS en la que se dice: ' STS de 24 febrero de 2017 en la que se dice: ''- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .' Consecuentemente, no puede estimarse el motivo pues el que la doctrina jurisprudencial haya cambiado no supone en modo alguno que deba aplicarse la existente en el momento de la demanda.

Cuarto.- Finalmente, en cuanto al pronunciamiento sobre las costas que se imponen a la parte demandada, tampoco puede acogerse el argumento, para su no imposición, de que existían dudas razonables sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo.

Cuando la prueba que se practica en modo alguno refleja la existencia de esa duda razonable, y prosperan íntegramente las pretensiones de la demanda, no cabe sino aplicar el principio del vencimiento, como conoce la parte recurrente. Ajustándose además al criterio hoy consagrado por el Tribunal Supremo sobre la imposición de las costas en asuntos de protección de consumidores y usuarios, en los que imperan los principios de no vinculación y de efectividad del derecho de la Unión.

En definitiva debe confirmarse la sentencia de instancia pues no incide en ninguno de los errores alegados por la parte recurrente, cuya valoración de la prueba no puede ni debe sustituir la realizada por la Juzgadora de forma lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica, aplicando en lo demás la doctrina jurisprudencial reiterada sobre las cláusulas suelo en contratos de préstamos hipotecarios.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Linares, con fecha 28 de junio de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 780/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1760 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.