Sentencia CIVIL Nº 848/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1705/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000

Asunto núm 238/17

Rollo de apelación núm 1.705/2018

S E N T E N C I A NUM 848/19

En Cádiz a doce de noviembre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Jose Francisco representado por el Procurador Don Francisco Javier Funes Toledo y defendido por el letrado Sr.Don Luis Miguel Pérez Matallana y en el que es parte recurrida DOÑA Paula representada por la Procuradora Doña Irene Rodríguez Romero y defendida por el letrado Doña Sandra Vargas Fajardo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 12 de abril de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Jose Francisco frente a DOÑA Paula debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia:

1) La cesación de la presunción de convivencia conyugal

2) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos o en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor.

5) Se establece a favor del padre el régimen de visitas que en caso de desacuerdo, quedaría desglosado de la siguiente forma:

a) Entre semana el progenitor no custodio, el padre, acordará con la hija los día y horas para ejercitar el régimen de visitas, respetando siempre los horarios escolares y extraescolares, por tanto, debiendo acordar el padre con la menor, conforme a dichos horarios, cuando visitarla entre semana.

b) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas debiendo el padre recogerla y entregarla en el domicilio materno. En este punto, el padre respetará el deseo de su hija en el caso de que la misma no quiera pernoctar en el domicilio paterno, en cuyo caso de que la misma no quiera pernoctar en el domicilio paterno, en cuyo caso la recogerá en el domicilio materno a las 11.00 horas del sábado y la entregará en el mismo a las 20.00 horas del sábado; e igualmente podrá recogerla el domingo a las 11.00 horas y entregrla en el domicilio materno a las 20.00 horas.

c) Y respecto al reparto de los periodos vacacionales se realizarán a ser posible de mutuo acuerdo entre los progenitores y teniendo siempre en cuenta la opinión de la hija, dada su edad. Para el caso de no ser posible alcanzar un acuerdo, se repartirán del siguiente modo:

1. En el periodo vacacional de verano, que comprenden desde que la menor reciba las vacaciones escolares en el mes de junio hasta el inicio de nuevo en el colegio en el mes de septiembre, corresponden TRES PERIODOS ALTERNATIVOS a cada uno de los padres, estableciéndose los tres primeros periodos desde que la menor reciba las vacaciones hasta el 30 de junio, desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto; y los segundos periodos desde el 1 al 15 de julio desde el 1 al 15 de agosto y desde el 31 de septiembre hasta que empiece de nuevo el colegio. Cada uno de los progenitores estará con la hija alternativamente en dichos periodos, correspondiendo en los años pares el primero periodo al padre y a la madre en los impares.

2. Las vacaciones escolare de Navidad se dividirán en dos mitades por su especial trascendencia familiar, se establecen dos periodos en el que cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de su hija: desde la salida del colegio del día en que comience el periodo vacacional establecido en el colegio correspondiente hasta las 12.00 horas del 30 de diciembre el primer periodo y desde las 12.00 horas del 30 de diciemre hasta el inicio del colegio, el segundo periodo. El día 6 de enero al ser una fiesta de singular significación será distribuído de tal manera que el progenitor que no le corresponda estar con ella en el segundo periodo de vacaciones, la recogerá en el domicilio del progenitor custodio a las 12.00 y los devolverá al mismo a las 19.00 horas. Cada uno de los progenitores estará con la hija alternativamente en dichos periodos, correspondiendo en los años pares el primero periodo al padre y a la madre en los impares.

3. Igualmente durante el periodo vacacional de Semana Santa, se establecen dos periodos, uno desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio al Miercoles Santo a als 21.00 horas y otro desde ese mismo día y hora hasta Domingo de Resurrección a ls 21.00 horas. Cada uno de los progenitores estará con la hija alternativamente en dichos periodos, correspondiendo en los años pares el primer periodo al padre y a la madre en los impares.

Durante estos periodos vacacionales, se interrumpe el régimen ordinario de visitas, reanudándose al finalizar cada uno de ellos, comenzando con el progenitor que no hubiese tenido a la hija en su compañía en el último periodo de las vacaciones.

6) El domicilio conyugal sito en esta ciudad en la CALLE000 nº NUM000 portal NUM001- NUM002 con su mobiliario, ajuar y enseres, se atribuye a la hija menor y a la madre, en cuya compañía queda, quien deberá hacerse cargo de sufragar los suministros que se generen en uso del mismo. El préstamo hipotecario y demás cargas que graven la propiedad del inmueble deberán ser satisfechas conforme al titulo de propiedad.

7) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes D. Jose Francisco abonará la cantidad mensual de quinientos euros (500€) 250-e por cada hijo, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autónomico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, entendiendo por tales lo que tengan carácter excepcional y no sean previsibles como gastos de enfermedad, protesis opticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Publico de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados pro ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al otro progenitor sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos o en su defecto, autorización judicial.

8) En concepto de pensión compensatoria Don Jose Francisco abonará a Doña Paula una pensión compensatoria en cuantia mensual de doscientos -200€- que se abonará mensualmente con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

La referida pensión deberá abonarse por el obligado desde la fecha de esta sentencia.

9) Respecto del uso de los vehículos y garaje, su uso adjudicarán del siguiente modo; a la esposa, el vehículo marca Ford matricula .... NCG y el garaje sito en CALLE000; y al esposo el vehiculo marca Mazda matricula .... CBS y el garaje sito en CALLE001.

No se hace especial condena en costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible laprevisión ex antede las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo '. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

SEGUNDO.-En lo que concierne al supuesto que se somete a la consideración de esta Sala consta, y así lo refleja la resolución de primera instancia, que Dª. Paula, nació en fecha NUM003/1968, teniendo a la fecha 51 años de edad. Los litigantes han vivido en constante matrimonio desde 3/07/1988 hasta la salida del esposo de la vivienda familiar.Carece de formación, se casaron cuando ella contaba veinte años y no tiene formación ni profesional ni universitaria, habiéndose dedicado durante toda la duración del matrimonio al cuidado de los dos hijos y a las faenas del hogar familiar. Por lo expuesto atendida la edad y la situación socio laboral actual, no se puede, fuera de la adivinación, preverse la posibilidad de que pueda reestablecer el equilibrio, pues ni tiene trabajo ni consta la posibilidad de que lo pueda tener dada la edad, y aunque sea joven, pocas posibilidades se ofrecen que puedan concretar con una cierta certeza una determinación temporal de la pensión, antes bien, los datos ofrecen una situación cuasi definitiva.Por ello, de conformidad con la doctrina mantenida en las resoluciones más recientes del TS acerca deljuicio prospectivo( sin visos, ciertos y no adivinatorios, de la posibilidad de desarrollo profesional o económico de la beneficiaria)( véanse STS 545/2017, de 6 de octubre y 66/2018 de 7 de febrero, con cita a su vez de la 715/2017 de 24 de febrero, 369/2014 de 3 de julio, 304/2016 de 11 de mayo y 345/2016 de 24 de mayo) para la determinación temporal o indefinida de la pensión, la Sala considera que ha de considerarse ha de mantenerse indefinida, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta sentencia sin concurren circunstancias para ello, como podría ser la obtención de un trabajo con el que pueda mantenerse autónomamente o bien una pensión no contributiva, debiendo la parte, entre tanto se tiene edad laboral, poner empeño en la búsqueda activa de empleo, no obstante la dificultad del mercado laboral para esa edad, pese a ser joven.Procede mantener el carácter indefinido y el importe fijado en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial;

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION001 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./