Sentencia Civil Nº 85/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 10001/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION 0010001 /2005

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a diez de Marzo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de SEPARACIÓN CONYUGAL núm. 984/04 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, en los que es parte COMO APELANTES-APELADOS: Dª Milagros, representada por la Procuradora Sra. VILLAR PISPIEIRO y bajo la dirección del Letrado Sr. Súarez Díaz y D. Isidro, representado por el/a Procurador/a Sr. TOVAR-ESPADA PÉREZ y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. RODRÍGUEZ RIVADA.; y también como interviniente el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre SEPARACIÓN CONTENCIOSA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE , dictada por el Ilmo. Sr.Juez/Magistrado del , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Dolores Villar Pispieiro en nombre y representación de Doña Milagros, contra Don Isidro representado por el Procurador Don Jacobo Tovar Espada; y la demanda promovida por el Procurador Don Jacobo Tovar Espada en nombre y representación de Don Isidro contra Doña Milagros, debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 25 de noviembre de 1984, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas solicitas en el acto de la vista y en los términos que se transcriben a continuación:

1.- El uso del domicilio conyugal, se atribuye a la esposa e hijo, debiendo abandonarlo el esposo y retirar sus objetos y enseres de uso personal, previo inventario en caso de discrepancia.

2.- En concepto de pensiòn por alimentos se establece la cantidad de 2.500 euros que incluye el 75% de la hipoteca que grava la vivienda, y que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Como régimen de visitas a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 21,30 horas del domingo, recogiendo y devolviendo en el domicilio materno b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de agosto los años pares y el mes de julio los años impares c) en las vacaciones de navidad, los años pares, los hijos estarán con la madre desde el día que empiecen las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, cuando se irán con el padre hasta la fiesta de Reyes, los años impares se efectuarán de forma inversa d) en Semana Santa estarán con el padre los años pares y los años impares, con la madre.

4.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

5.- En concepto de pensión compensatoria se establece la cantidad de 1000 euros para la esposa, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, prestación que se fija con carácter temporal con un período de diez años, que comenzarán a contarse a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil."

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª Milagros y por D. Isidro, y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dichos recursos la Procuradora Sra. Villar Pispieiro y el Procurador Sr. Tovar-Espada Pérez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 24 de Octubre de 2005 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada la Procuradora Sra. Villar Pispieiro, en nombre y representación de Dª Milagros, en calidad de apelante-apelada y el Procurador Sr. Tovar Espada-Pérez, en nombre y representación de D. Isidro, en calidad de apelante-apelado. Es parte en este recurso el Ministerio Fiscal. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por Auto de fecha 24 de Noviembre de 2005 no ha lugar al recibimiento a prueba interesado por el Procurador Sr. Tovar- Espada Pérez. Por Auto de fecha 16 de Enero de 2006 no ha lugar al recurso de reposición interpuesto por la representación del Sr. Isidro Por providencia de fecha 6 de Febrero de 2006 se señala para votación y fallo el día 7 de marzo de 2006.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARIA JOSE PEREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone;

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DOÑA Milagros.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia la aquí recurrente contra su recurso en combatir el extremo de la sentencia que hace referencia el quantum de la pensión alimenticia, que la citada resolución ha fijado en la suma de 2.500 € mensuales, que incluya el 75% de la hipoteca que grava la vivienda, para que sean elevados a la suma de 3.200 € mensuales.

Para la resolución de la cuestión litigiosa hay que tener en cuenta, que dicha prestación tiene el carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria-potestad y que la contribución del progenitor a los alimentos de los hijos, ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 Cg. Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil ), aúnque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg. Civil ), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (S.T.S., entre otras, 9-Oc-91 y 1-Feb-92 ).

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el hijo mayor ha pasado a vivir con su padre, encontrándose durante el curso escolar realizando la carrera de Arquitectura en Madrid, cuyos gastos son sufragados en su totalidad por el padre, se desestima la petición que respecto al mismo realiza la madre en concepto de pensión alimenticia pues ningún gasto le ocasiona, al hacerse cargo de los mismos su padre.

Resta por examinar el "quantum" que por alimentos el padre debe abonar al hijo menor que se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, que ha sido asimismo objeto de recurso y que pretende la madre sean elevados a la suma de 3.200 euros mensuales para los dos hijos.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, dados los ingresos que perciben ambos progenitores, se considera más ajustado el acordar que el padre se haga cargo de todos los gastos escolares que el hijo menor ocasione, incluido el transporte al colegio y a su vez, en concepto de alimentos mensualmente abone la suma de 400 euros para la ayuda de vestido y manutención; toda vez que dichos gastos no tienen por que ser exclusivamente abonados por él, sino que constituyen una obligación a compartir por ambos progenitores; el recurso por tanto ha de ser desestimado.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Isidro.

SEGUNDO.- Varios son los extremos que el aquí recurrente combate respecto a la sentencia de instancia, como son los referentes a la pensión compensatoria que se fija en 1.000 euros mensuales y por un período de tiempo de diez años, solicitando sea eliminada por no haber sufrido la esposa con el divorcio desequilibrio económico alguno, al contar con ingresos propios.

El establecimiento de una pensión compensatoria tiene por finalidad el evitar que la separación o divorcio suponga para uno de los cónyuges, un descenso en el nivel de vida que viniera gozando durante el matrimonio, o concretamente en el último período de normalidad matrimonial, siendo valorable a efectos de su concesión las circunstancias a que se refiere el art. 97 Cg. Civil .

La doctrina del Tribunal Supremo, entiende que la pensión compensatoria trata de establecer una equitativa separación económica equilibradora de los amplios y variados desajustes que pueda ocasionar la separación de un matrimonio por la extinción de un proyecto común de los esposos afectados, no tratando el referido art. 97 de imponer sanciones sino que más bien la norma se proyecta a reducir distancias económicas, sociales y derivadas entre los que en su día estuvieron unidos por el legítimo vínculo del matrimonio.

Ha quedado probado en los autos que la esposa durante el matrimonio venía desempeñando su trabajo y sólo dos años antes de la separación debido a una enfermedad le fue reconocida una incapacidad permanente y a consecuencia de ello obtuvo la jubilación, percibiendo el 100% de su salario; ello nos conduce a considerar que la separación no le ha producido desequilibrio económico alguno, toda vez que ha quedado asimismo probado que su estado físico no le impide realizar otras actividades, que por su edad, cualificación profesional y aptitudes demostradas, la hacen apta para realizar otros trabajos, si bien por la enfermedad que padece no sería el mismo que venía desarrollando hasta la fecha, pero aún así dado que percibe el 100% de su salario, ello impide el apreciar por las circunstancias concurrentes en el caso, la existencia de un desequilibrio económico que la hagan merecedora de una pensión, por lo que, en este extremo el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- Siguiendo el análisis de las cuestiones por el recurrente, en segundo lugar combate el "quantum" de la pensión que por alimentos se ha establecido en la sentencia apelada, reiterando en esta alzada la petición de que su esposa respecto a su hijo mayor debe contribuir por el mismo concepto, con la suma de 600 euros mensuales. Pretensión que debe ser desestimada pues, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, y dada la notable diferencia entre las percepciones económicas de uno y otro, se considera más ajustado el imponerle a dicho recurrente la obligación de seguir ocupándose del pago de la totalidad de los gastos que conlleva la educación de dicho hijo, y al haberse demostrado que vive, además en su domicilio cuando los estudios se lo permiten (ya que éstos los cursa en Madrid) deberá asimismo ocuparse de todos los gastos de su manutención; por otra parte, al haber alcanzado dicho hijo la mayoría de edad, ningún pronunciamiento debe hacerse respecto a su guarda y custodia, ni al régimen de visitas que por haberse mencionado con relación al hijo mayor, en la sentencia apelada, dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto.

Igual solución ha de dársele al pronunciamiento recogido en la citada resolución, en el apartado 2, cuando hace referencia a la pensión por alimentos que la establece en 2.500 euros, "incluyendo el 75% de la hipoteca que grava la vivienda", toda vez que se trata de una cuestión ajena a este proceso, por lo que dicho pronunciamiento debe dejarse sin efecto.

Por último, se solicita la reducción de la pensión que por alimentos el recurrente debe abonar a la esposa, respecto a su hijo menor, cuestión que ha sido ya resuelta al examinar el recurso en este extremo interpuesto por la madre, a cuya solución nos remitimos.

Y por último, por lo que se refiere al hijo menor, se solicita una flexibilización en las visitas, determinando que puedan estar juntos cuando lo deseen, siempre que no interfiera los horarios escolares.

Para cuya resolución, hay que tener presente que dicho derecho deber regulado en los arts. 94 y 159 Cg. Civil , tiene como finalidad primordial ya no satisfacer los deseos del progenitor, sino fundamentalmente la de proteger los intereses de los hijos, y tener un contacto con el progenitor con el que no convive a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional. Esta finalidad, que sólo puede ser limitada en supuestos plenamente justificados, obliga a examinar en cada caso concreto la concurrencia de las circunstancias, a fin de obtener una resolución, que no es otra, que la de proteger al menor con observancia de sus propios necesidades.

La naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 C.E ., 94 y 160 del Cg. Civil , que el derecho de visitas del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de los hijos. Al respecto la S.T.S., de fecha 30 de Abril de 1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores y ello aúnque no ejerza la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 160 del Cg. Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, o delegación de su ejercicio. La modificación de tal medida ya establecida con anterioridad a la fecha de la sentencia y así acordada en el Auto de Medidas Provisionales, no se considera por la Sala conveniente para el desarrollo de la vida del menor, el cual tiene organizada su vida, atendiendo a las tareas escolares y lúdicas, que la ocupan eran parte por no decir la totalidad de las horas del día; a su vez dicho horario, viene a determinar que la madre, con la que vive, ha de sujetarse al mismo y acoplar sus horarios al de éste, pues se trata de un menor de edad, obligando a la madre a estar pendiente de él, para que realice sus trabajos escolares, lleve un orden en su vida y vigilar su entorno, en definitiva todo lo que afecte a su desarrollo; el hecho de que se produzca una modificación en el desarrollo de las visitas, que por otra parte se consideran amplias, produciría un desequilibrio en el transcurso de su vida normal y en el de su progenitora, que podría verse sorprendida de aceptar tal petición, con el consiguiente perjuicio que para el menor le causaría; y toda vez que el régimen de visitas acordado es adecuado y debiendo primar en este aspecto siempre el "favor filii" se considera más conveniente el mantener las establecidas en la sentencia apelada, sin perjuicio de que ello, pueda ser variado si llegasen a un acuerdo sus progenitores; por lo que dicho pedimento ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por la materia que se trata en este tipo de procedimientos, no se hace una expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Fallo

Que con desestimación y estimación parcial de los recursos interpuestos por Dña. Milagros y D. Isidro, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de La Coruña, en fecha 15 de Junio de 2005 , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, no procede establecer a favor de la esposa pensión compensatoria alguna; el marido deberá contribuir en concepto de pensión por alimentos respecto a su hijo menor en la suma de 400 € mensuales, además de abonar él exclusivamente todos los gastos del colegio y transporte; deberá hacer frente asimismo al pago íntegro de los gastos de estudios que genere su hijo mayor, y hacerse cargo asimismo de su manutención.

Dejando sin efecto los pronunciamientos que la sentencia apelada realiza, respecto a la guarda y custodia, así como del régimen de visitas establecido para el hijo mayor (por haber alcanzado su mayoría de edad en año 1994) así como el extremo referente al pago de la hipoteca. Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.