Sentencia Civil Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 90/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00085/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100098

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2010

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000068 /2007

RECURRENTE: Eugenio

Procurador/a: PILAR ORTIZ LARRIBA

Letrado/a: RAUL DEL CASTILLO VEGA

RECURRIDO/A: María Inés , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MERCEDES ROA SANCHEZ,

Letrado/a: JUAN JOSE PASTRANA GUERRERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 84/10

En Guadalajara, a veintitrés de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 68/2007, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 90/2010, en los que aparece como parte apelante D. Eugenio representado por la Procuradora Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistido por el Letrado D. RAUL DEL CASTILLO VEGA, y como parte apelada Dª María Inés , representada por la Procuradora Dª MERCEDES ROA SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN JOSE PASTRANA GUERRERO, y el MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia, pensión alimenticia y contribución a las cargas familiares, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de diciembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mercedes Roa Sánchez, en nombre y representación de Dª María Inés , contra D. Eugenio , y por tanto acuerdo: 1.- Decretar el divorcio de los cónyuges Dª María Inés y D. Eugenio , con todos los pronunciamientos inherentes.= 2.- Atribuir a Dª María Inés la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio, Daniel, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.= 3.- El establecimiento a favor del progenitor no custodio D. Eugenio del siguiente régimen de visitas.= Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar de Guadalajara.= Los miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo al padre la primera mitad durante los años pares y la segunda mitad los años impares. A efectos se entiende por periodo vacacional de Navidad, Semana Santa y Verano el comprendido desde el último día de las clases escolares (este incluido) hasta el día anterior a la reanudación de las clases (también incluido).= El día del cumpleaños de cada progenitor el menor lo pasará con dicho progenitor, si es festivo todo el día y si es día de escuela desde las 17 horas hasta las 20 horas. A su vez. El día de cumpleaños de Daniel cada progenitor tendrá derecho a visitar y tenerlo consigo al niño durante dos horas, horario que habrán de decidir de común acuerdo.= 4.- Establecer una pensión por alimentos a cargo de D. Eugenio en la cantidad de 400 euros mensuales que deberá abonar en la cuenta que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades al año, actualizándose el importe anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, si bien, los que tengan carácter lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán pagados por aquél que determine su realización.= 5.- Atribución del uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 en Loranca de Tajuña al menor y a su madre.= 6.- D. Eugenio deberá contribuir en concepto de levantamiento de las cargas familiares mediante el pago del 50% de las mensualidades que la póliza de préstamo con garantía personal suscrito por éste y su cónyuge con la entidad bancaria BBK.= Sin imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eugenio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son las cuestiones que plantea el recurrente ante esta Sala en relación a la sentencia de 30 de diciembre de 2008 , en primer lugar la decisión adoptada en relación a la guarda y custodia del hijo común de la pareja, entendiendo que en este punto se incurre en error en la apreciación de la prueba y vulneración de los arts. 91, 92 y 159 CC en relación con la legislación general y específica de menores y la doctrina jurisprudencial dictada al efecto, al entender más favorable para el menor y por las razones que expone que conviva con él puesto que la madre no está en condiciones de atenderlo; con carácter subsidiario y en el supuesto de desestimación de esta petición, y en segundo lugar, solicita la reducción de la pensión alimenticia a 300 euros mensuales considerando excesivos los 400 euros fijados y desproporcionados a sus ingresos; y finalmente y en tercer lugar la condena al abono de 50 % del préstamo suscrito por ambos litigantes con la entidad BBK y destinado a la adquisición de un vehículo que se encuentra a nombre de la actora y que usa en exclusiva. La sentencia recurrida concede la guarda y custodia a la madre, partiendo del principio del "favor filii", al entender que nos encontramos con una situación ya consolidada dado que la misma ya venía encargándose de su hijo desde el momento de la separación no existiendo razones que hagan pensar en la necesidad de una modificación de dicha medida, ni físicas ni psiquiátricas, y valorando igualmente que ambos progenitores están perfectamente capacitados para ejercerla pero que la madre al estar incapacitada totalmente para actividad laboral puede dedicar más tiempo a su hijo mientras que el padre tiene que trabajar, con lo que la disponibilidad horaria es menor; en cuanto a la pensión de alimentos a favor del menor sí se valora la capacidad económica del padre, en el acto del juicio declara percibir unos 1.140 euros mensuales, y las necesidades de todo tipo del menor; y en cuanto al abono de la mitad del préstamo personal solicitado por ambos se considera como levantamiento de las cargas familiares.

SEGUNDO.- Partiendo de que cualquier medida que se adopte en un proceso matrimonial en relación a los hijos está presidida por el favor filii, es decir, el interés de los mismos como valor preponderante en cualquier decisión de esta entidad y circunstancias, pasamos a considerar la primera de las cuestiones planteadas por el recurrente y así en primer lugar la relativa a la guarda y custodia de su hijo, pues bien, en este punto la sentencia ha de ser confirmada por cuanto aún partiendo de la capacidad de ambos progenitores para el cuidado diario de su hijo lo cierto es que viene siendo la madre quien lo ha hecho hasta ahora, pudiendo suponer una desestabilización para el niño, muy pequeño puesto que nació el 14 de junio de 2005, el cambio de guarda y custodia, no entendiendo por otra parte la existencia de razón alguna para proceder a la modificación de dicho pronunciamiento, puesto que no queda acreditado que la madre no pueda física o psicológicamente ocuparse de su hijo, constan informes médicos y psiquiátricos en la causa que así lo demuestran, siendo en este punto los argumentos ofrecidos por el recurrente, que no vamos a reproducir por totalmente inaceptables, argumentos carentes totalmente de fase fáctica y sustento probatorio alguno, a lo que debe añadirse la total disponibilidad horaria de la que goza la madre para dedicarse a su hijo mientras que el padre tiene que desarrollar una jornada laboral. Con lo que por todo ello debe procederse a la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Con carácter subsidiario a la desestimación del motivo anterior se solicitaba la reducción de la cantidad establecida en concepto de alimentos a 300 euros mensuales teniendo en cuenta la disparidad de ingresos de los padres, la Juzgadora parte de unos ingresos del padre de aproximadamente 1.140 euros mensuales, y habida cuenta de la necesidad de buscarse vivienda dado que el uso y disfrute de la vivienda familiar se ha otorgado a la madre como consecuencia de la medida de guarda y custodia. Pues bien en este punto queremos recordar que el deber de dar alimentos a los hijos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución, además de que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154 CC , y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 [RJ 19937464 ], al declarar que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia y, precisamente, por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial, art. 110 CC , no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. En el mismo sentido la Sentencia de 14 de octubre de 2009 manifiesta que la apreciación judicial de la capacidad del padre para cumplir ese deber de asistencia, que es el eje de la polémica por cuanto las necesidades de los menores es obvio que, cubierto un mínimo esencial son relativas, teniendo derecho a disfrutar del nivel económico de sus progenitores, no puede limitarse a la valoración de los datos económicos reveladores, con mayor o menor fidelidad, de ingresos y gastos, para, realizada la deducción correspondiente, obtener el resultado de aquella capacidad, sino muy al contrario, ésta es un concepto más profundo y complejo, en el que resulta esencial la referencia a las condiciones personales del sujeto debiendo considerarse al margen de los ingresos que formalmente reciba circunstancias como el nivel de gastos de que haga gala o la propiedad de bienes que puedan darle un rendimiento. Con lo que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias del hijo de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éste y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los art. 264 y 267 CC , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al hijo común en su domicilio, y consideramos de acuerdo con la Juzgadora adecuada la cantidad determinada por cuanto precisamente la edad del niño, casi cinco años, hace que sus necesidades tanto escolares, como de vestido y calzado, alimenticias por su especialidad... son elevadas teniendo en cuenta en este punto que se parte de unos ingresos reconocidos en el acto del juicio por parte del padre, y de unos ingresos de la madre que, efectivamente, son más elevados pero que también se valoran para determinar estas medidas, como también se valora el hecho de la necesidad de alquiler de vivienda por parte del padre, a pesar de sus alegaciones, por lo que en este punto también ha de desestimarse el recurso de apelación. Teniendo en cuenta por otro lado que es pacífica la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que establece el pago por mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes menores de edad, pues de conformidad a lo previsto en los art. 264 y 267 CC , a ambos progenitores corresponde el pago de los gastos alimenticios de los hijos comunes menores de edad, de los que los gastos extraordinarios forman parte, y deben asumirse en proporción a sus medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, con lo que atendiendo a los ingresos de ambas partes los progenitores deben hacerse cargo por mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, entendiendo por tales los que sean imprescindibles, impredecibles en este momento, no periódicos y necesarios o consensuados entre ambas partes, o en caso de discrepancia resueltos por la autoridad judicial.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso o la tercera cuestión se plantea en relación al pago de la mitad de la cuota correspondiente al préstamo personal concertado por ambos cónyuges y que se aplicó a la compra de un vehículo, considerando la Juzgadora que el abono impuesto en la resolución al demandado lo es en concepto de cargas del matrimonio. Pues bien en este punto el recurso ha de prosperar y por lo que pasamos a exponer. La separación matrimonial o el divorcio determinan de pleno derecho la disolución del régimen económico matrimonial, tal como establece el art. 95 CC , de manera que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación, aunque en este caso estemos ante un supuesto de matrimonio regido por el sistema de separación de bienes. Sin embargo la imposición en sede de un proceso matrimonial de la obligación de pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de la hipoteca o las originadas por préstamos o créditos personales, supone estar a lo estipulado en el título constitutivo de tales obligaciones, es decir los contratos que las perfeccionaron, evitándose de esta manera la novación subjetiva por cambio de acreedor, para lo que se precisaría el consentimiento de la entidad bancaria, tal como establece el art. 1.205 del Código Civil . Sin embargo en este caso se dan circunstancias especiales que van a conllevar el que se exima al recurrente del pago de la mitad de ese préstamo personal aunque lo fuera concertado por ambos, por cuanto dicho préstamo como reconoce la contraparte se aplicó a la adquisición de un vehículo que se encuentra inscrito a su nombre y lo usa en exclusiva, con lo que desde un punto de vista de justicia material no es lógico que el recurrente siga abonando dicha cantidad y máxime cuando, como hemos adelantado, desde el momento de la separación o el divorcio dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución de cargas comunes, sin perjuicio como bien señala la parte en su escrito de contestación a la demanda, y se reitera en su escrito de recurso, de la forma en que asume la obligación frente al prestamista y de la liquidación de cuentas que en su caso proceda entre las partes. Por lo que en este punto debe estimarse el recurso de apelación y revocarse parcialmente la sentencia de instancia.

QUINTO.- Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido de excluir de los pronunciamientos efectuados por la Juzgadora en la parte dispositiva el pronunciamiento sexto y en consecuencia se exonera a don Eugenio del pago del 50% de las mensualidades de la póliza de préstamo con garantía personal suscrito por éste y doña María Inés con la entidad bancaria BBK, confirmando la sentencia en cuanto al resto. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Eugenio , y revocar parcialmente la sentencia en el sentido de excluir de los pronunciamientos efectuados por la Juzgadora en la parte dispositiva el pronunciamiento sexto y en consecuencia se le exonera del pago del 50% de las mensualidades de la póliza de préstamo con garantía personal suscrito por él y doña María Inés con la entidad bancaria BBK, confirmando la sentencia en cuanto al resto. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.