Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 118/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00085/2013

Rollo nº 118/12

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de febrero de dos mil trece.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 821/2011, -rollo nº 118/2012-, entre las partes, actora Dª. Rita , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y dirigida en el Juzgado por el Letrado Sr. Tomás Martínez y en la Audiencia por la Letrada Sra. García Ruiz; y demandada, D. Aureliano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. Rentero Jover y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Salmerón; siendo parte el Ministerio Fiscal.

A dicho procedimiento se acumuló el nº 841/2011, seguido en el mismo Juzgado a instancia de D. Aureliano contra Dª. Rita . Oer

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Aureliano contra la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando en parte las demandas acumuladas presentadas por el Procurador Sr. Navarro Fuentes en nombre y representación de Doña Rita contra Don Aureliano y por el Procurador Sr. Rentero Jover en nombre y representación de Don Aureliano contra Doña Rita , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el seis de enero de 1991, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

- Se atribuye la guarda y custodia de la hija Irene a la madre y la del hijo Germán al padre, siendo la patria potestad sobre los menores compartida.

- El uso de la vivienda de Murcia se atribuye a la madre y el uso de la vivienda de El Esparragal al padre. Cada uno de ellos asumirá el abono de los gastos de comunidad y suministros respectivos.

- Se establece una pensión por alimentos de 200 euros mensuales para cada uno de los dos hijos Adrián y Germán que deberá abonar la madre al padre en la cuenta corriente que éste designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tengan independencia económica, y debidos desde el uno de mayo de 2011. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización julio de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece una pensión por alimentos de 500 euros mensuales para la hija Irene que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica, y debidos desde el uno de mayo de 2011. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización julio de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se establece un régimen de visitas a la hija Irene a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano (en agosto de 2011 la niña estará con su padre hasta el 18 de agosto a las 20:00 horas y con la madre desde ese día y hora hasta el anterior al comienzo de curso a las 20:00 horas), Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y 'puentes' se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 del día festivo). Se posibilitará la comunicación diaria con el progenitor no custodio en cada momento durante al menos una hora al día, y en su defecto desde las 20:00 a las 21:00 horas.

La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el Colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos.

- La madre se relacionará con su hijo Germán como libremente lo convenga con él.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Aureliano recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 118/2012, y se señaló el 1 de febrero de 2013 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia dictó sentencia en los procedimientos acumulados de divorcio nº 821 y 841/2011, declarando la disolución del matrimonio celebrado el 6 de enero de 1991 por D. Aureliano y Dª. Rita y acordando las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Contra dicha sentencia interpuso D. Aureliano recurso de apelación pretendiendo la revocación parcial de la sentencia apelada y que se dicte otra declarando el derecho de los hijos a recibir todos ellos la misma pensión alimenticia en cuantía de 500 euros mensuales o en el importe que la Sala estime conveniente.

Procede señalar que los litigantes tienen tres hijos, Adrián, Germán e Irene, nacidos el NUM002 de 1991, el NUM003 de 1994 y el NUM004 de 2001, respectivamente.

Aunque la representación de la Sra. Rita solicitó en su demanda que sólo se fijara pensión alimenticia para los hijos menores, Germán e Irene, cuya guarda y custodia pretendía que se atribuyera respectivamente al padre y a la madre, el Juzgado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , estableció también pensión alimenticia para el hijo mayor, Adrián, que vivía con su padre.

El Juzgado de Primera Instancia atribuyó a la Sra. Rita la guarda y custodia de su hija Irene y fijó como pensión alimenticia de la menor la cantidad de 500 euros mensuales, mientras que la pensión de Adrián y Germán la fijó en 200 euros mensuales para cada uno.

Sostiene la representación del apelante que la sentencia apelada vulnera derechos fundamentales, así como los principios de igualdad y tutela judicial efectiva, introduciendo una discriminación al establecer sin motivo ni justificación una pensión distinta a favor de los hijos que conviven con el padre, respecto a la hija de once años que vive con la madre.

El Sr. Aureliano ofreció 500 euros como alimentos para su hija porque también pretendía dicha cantidad para cada uno de los hijos que quedaban con él.

Consta en las actuaciones que tanto el Sr. Aureliano , como la Sra. Rita trabajan y han procedido a liquidar su sociedad de gananciales. Por ello, si el Juzgado consideró adecuado que la cuantía de la pensión alimenticia de la hija fuera de 500 euros al mes, no se puede fijar la de los hijos en 200 euros para cada uno, aunque vivan junto a su padre en un mismo domicilio.

El artículo 146 del Código Civil establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Y la propia Sra. Rita entendía en su demanda que la cantidad mensual de 300 euros era la adecuada en concepto de alimentos para su hijo Germán, cuya guarda y custodia se ha atribuido al padre. De acuerdo con todo lo expresado, considera este Tribunal que se debe estimar en parte el recurso de apelación y fijar en concepto de alimentos para cada uno de los hijos que quedan con su padre la de 250 euros mensuales, que aunque no sea idéntica a la señalada para la menor que queda con su madre, sí tiene en cuenta los ingresos acreditados por Dª. Rita en 2010 y 2011, y reduce la diferencia entre las pensiones alimenticias de los hijos, igualando lo que en cada vivienda se ingresa por dicho concepto.

Segundo.-Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por D. Aureliano , representado por el Procurador Sr. Rentero Jover, contra la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia en autos de Divorcio nº 821/2011 de los que dimana este rollo, -nº 118/2012-, debemos revocar y revocamosdicha resolución en el extremo siguiente: modificando la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos que quedan con su padre (Adrián y Germán), que se fija en 250 euros mensuales por hijo, en lugar de los 200 que estableció la sentencia apelada.

Nose hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.