Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 51/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 51/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 232/2014

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 85/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Rosendo contra Bankia, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado el demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 14 de octubre de 2014.

Han comparecido en esta alzada el apelante Rosendo , representado por el procurador de los tribunales Sr. Andreu y defendido por el letrado Sr. De la Rosa, así como Bankia, S.A. en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. De la Santa y defendida por la letrada Sra. Cosmea.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosendo contra la entidad BANKIA por la que debo declarar nula la cláusula quinta en cuanto que contiene una previsión sobre las costas que se devenguen en procedimientos posteriores, así como la cláusula hipotecaria novena que contiene el fuero al que se someten las partes.

Se desestiman el resto de peticiones de la parte actora.

No se imponen las costas procesales».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Rosendo . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 25 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Rosendo instó frente a Bankia, S.A. la nulidad de diversas estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron el 17 de julio de 2007, que considera abusivas. Concretamente, las estipulaciones cuestionadas fueron las siguientes:

a) Las relativas a gastos del contrato y costas, concretamente, las cláusulas 5.ª y 6.ª y la condición hipotecaria 3.ª.

b) La relativa al interés moratorio, incluida en el contrato como estipulación 6.ª, que fijaba el porcentaje del 4 % por ciento de recargo sobre el interés remuneratorio vigente en cada momento. Y, asimismo, el pacto de anatocismo que la propia estipulación incorpora.

c) La estipulación relativa al vencimiento anticipado del contrato en el caso de impago de una sola de las cuotas fijadas por intereses o amortización del principal (cláusula 6 bis).

d) La relativa al fuero, al haberse establecido una sumisión a los juzgados y tribunales de Madrid (9.ª).

e) La condición hipotecaria 4.ª, relativa a la necesidad de mantener vigente un contrato de seguro contra incendios o todo riesgo de la construcción en una entidad aseguradora del agrado de la prestamista.

f) La condición hipotecaria 6.ª, relativa a la prohibición de subrogación en la hipoteca sin el consentimiento de la prestamista.

g) El apoderamiento a la prestamista para hacer gestiones en nombre del prestatario (13.ª).

h) La estipulación relativa al tratamiento de los datos de carácter personal (10ª).

Exponía la demanda que las referidas estipulaciones habían sido impuestas en el contrato por la parte demandada y resultaban inequitativas para el prestatario.

2.Bankia, S.A. se opuso a la demanda alegando que las cláusulas cuestionadas no podían ser consideradas abusivas por cuanto eran legítimas y resultaban equitativas.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda considerando nulas exclusivamente la estipulación relativa a los gastos (en parte, en lo relativo a las costas), así como la relativa a la sumisión a los juzgados y tribunales de Madrid.

4.El recurso del demandante, único que se ha presentado, insiste en la nulidad de todas las estipulaciones que la resolución recurrida no ha considerado nulas, insistiendo en los argumentos expuestos durante la primera instancia. Por tanto, no insiste el recurso en la nulidad de la condición relativa a los gastos del contrato, a pesar de que al menos en parte no se ha declarado nula, y tampoco en la relativa a la sumisión, esta sí declarada nula en su integridad. Sobre el resto estima que son nulas como abusivas y, para justificar esa alegación, reproduce los argumentos expuestos en la demanda.

SEGUNDO.Intereses moratorios

5.El Sr. Rosendo solicitó la nulidad del pacto relativo a los intereses moratorios (condición 6.ª) que establece una penalidad de 4 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable.

6.La resolución recurrida estima que esta estipulación no es abusiva y aprecia que la cuestión debe ser resuelta de acuerdo con lo establecido en la Ley de 14 de mayo de 2013, y particularmente de acuerdo con lo dispuesto en su disposición transitoria 2 .ª, que establece que los intereses que se podrán reclamar no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.

7.El recurso cuestiona en este punto las conclusiones a las que llega la resolución recurrida, si bien se limita a insistir en lo alegado en la demanda, que transcribe.

Valoración del tribunal

8.El párrafo 3.º del artículo 114 LH , en la redacción procedente de 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social establece lo siguiente:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

9.La citada es una norma de protección de los consumidores de carácter imperativo o prohibitivo, de forma que su aplicación no se limita a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigor sino que también se extiende a los contratos anteriores, aunque limita sus efectos a las liquidaciones que sean posteriores a su entrada en vigor. Esto es, no se trata de una norma que por sí misma pueda retrotraer sus efectos al momento de la firma del contrato para fundar un pronunciamiento declarativo de la nulidad de una de sus estipulaciones. Por tanto, lo que establece es una nulidad sobrevenida, posterior a su entrada en vigor.

Por tanto, lo que afirma la resolución recurrida no es más que reflejo de lo que esa norma dispone, si bien, para ser fiel a su contenido normativo, debiera haber precisado que el alcance del pronunciamiento estaba limitado en el tiempo a las liquidaciones de intereses posteriores a la entrada en vigor.

10.No obstante, lo pretendido por la demanda era algo bien distinto a que se reconociera el impacto en el contrato de esa norma prohibitiva o imperativa, pues lo que solicita es un pronunciamiento declarativo de la nulidad de la estipulación contractual relativa a los intereses moratorios, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, no en la violación de una norma imperativa. Ello obliga a enfocar la cuestión desde la perspectiva del derecho vigente en el momento en el que el contrato fue suscrito.

11.Es preciso distinguir entre dos técnicas de protección del consumidor netamente diferenciadas entre sí, como son (i) las normas prohibitivas o imperativas y (ii) la del control de contenido o control de abusividad. Aunque en algunos casos sea posible utilizar ambas respecto de una misma situación de hecho, se trata de técnicas muy distintas entre sí, de manera que no pueden ser confundidas. No podemos negar que la irrupción de una norma imperativa o prohibitiva que resulte de aplicación a una disposición contractual privándola de eficacia pueda hacer inútil el examen del control de abusividad. No obstante, ello no siempre tiene por qué ocurrir, atendido que el control de contenido opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de las cláusulas desde su origen, mientras que la violación de una norma prohibitiva opera desde que la misma entra en vigor.

Y a ello es preciso añadir que, aunque las normas prohibitivas puedan constituir un parámetro para enjuiciar el carácter abusivo, el control de contenido es mucho más exigente, va mucho más allá, de forma que sin incurrir en la infracción de una norma prohibitiva puede que la cláusula cuestionada sea abusiva.

12.El régimen vigente en 2007 no difiere sustancialmente del actual en el punto relativo a la necesidad de distinguir entre la nulidad por violación de una norma imperativa de la nulidad de una estipulación por abusiva. Esa distinción estaba presente ya en el texto originario de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y, tras la reforma operada por Ley 44/2006, de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, posteriormente integrada en su Texto Refundido actualmente vigente, lo que sucedió es que se incrementaron de forma muy importante los supuestos de prohibiciones legales, en casos en los que en paralelo la estipulación también se incorporaba a la 'lista negra' de cláusulas abusivas. Pero ello no significa que cada una de esas técnicas (normas prohibitivas y control de abusividad) sean equiparables. Se trata de técnicas de tutela de los derechos de los consumidores que responden a principios muy distintos entre sí.

Por tanto, si la demanda pretende la declaración de esta estipulación como abusiva, debemos prescindir de las normas de carácter imperativo, que regulan una cosa distinta, y centrarnos en las que regulan el control de contenido, que son las únicas concernidas en nuestro caso.

13.Así lo ha entendido también la jurisprudencia en sus resoluciones más recientes en las que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. A título de mero ejemplo citamos la STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ) cuando en el fundamento jurídico quinto afirma lo siguiente:

«1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU».

14.La aplicación del control de contenido (o abusividad) está referido a estipulaciones que en principio son válidas, esto es, no son contrarias a normas imperativas, pese a lo cual pueden ser nulas por una razón distinta, sea su falta de transparencia o bien su falta de equitatividad. En suma, se trata de que el juez analice si una estipulación en principio válida puede dejar de serlo por no resultar equitativa o bien por su falta de transparencia. Y este control es algo excepcional desde la perspectiva del derecho clásico de los contratos, en el sentido de que el ordenamiento jurídico impone un límite al principio de la autonomía de la voluntad que solo está justificado por el hecho de que una de las partes se encuentra en situación de inferioridad y no ha tenido intervención relevante en la definición del objeto normativo del contrato sino que se ha visto forzada a aceptar un contrato con condiciones predispuestas.

15.Ese control de contenido se atribuye a un tercero ajeno al círculo contractual, sea el juez, el notario, el registrador o cualquier otro funcionario público ante el que se pretenda su efectividad. Y la cuestión está en cuáles son los parámetros para llevarlo a cabo de la forma más objetiva posible. Nuestro sistema optó por una dualidad de parámetros: de una parte, una lista negra de estipulaciones sospechosas de abusividad; de otra, una cláusula general, que a su vez cumple una doble función: (i) de una parte, trata de establecer un principio general que sirva como criterio informador de cuándo una concreta estipulación debe ser incluido en la lista negra; y (ii) de otro, trata de mantener abierta la lista negra.

16.El artículo 82 TRLGCU establece que «(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

17.Dentro de los supuestos de la llamada lista negra, el art. 85 TRLGCU regula los supuestos de cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

La previsión legal aplicable para resolver la cuestión planteada en el recurso está contenida en el art. 85.6 del vigente Texto Refundido que dispone que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 .

Por tanto, a partir de lo que resulta de esa disposición, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, además de indemnizatorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusiva, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». Por consiguiente, es admisible que la indemnización pactada para el caso de incumplimiento cumpla las funciones típicas de este tipo de estipulaciones, es decir: (i) una función resarcitoria de los daños derivados del incumplimiento y (ii) también la función disuasoria, esto es, que suponga una penalidad agravada que impida que el deudor pueda encontrar alicientes o ventajas en el caso de incumplir las prestaciones comprometidas.

18.Creemos que es incuestionable y legítimo que el acreedor predisponente pueda incorporar al contrato con cláusulas predispuestas una condición que cumpla adecuadamente esas dos finalidades propias de este tipo de condiciones. E incluso hasta nos parece razonable que al hacerlo pretenda ir más allá de lo que establece el propio ordenamiento jurídico. Esto es, en nuestro caso, que quiera ir más allá de lo que establece el art. 1108 CC para el caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias.

19.Tal y como afirma el recurso, la cuestión que debe analizarse es si la penalización de 4 puntos establecida en la cláusula sospechosa supone una indemnización desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento del prestatario. No podemos negar que la estipulación es clara y transparente, particularmente por aparecer desconectada del interés remuneratorio, con lo que se percibe con mucha facilidad cuál es precisamente la sanción por el incumplimiento. No obstante, ello no es suficiente para descartar su posible carácter abusivo, ya que no estamos ante una condición relativa al precio de los servicios (supuesto en el que el control de contenido debe quedar limitado al examen de la transparencia) sino que es preciso analizar si es equitativa, es decir, si se trata de una sanción que penaliza razonablemente el incumplimiento del deudor y da satisfacción al acreedor.

20.Los parámetros para poder determinar cuándo es razonable la sanción establecida en el contrato y cuándo no, en el caso del pacto sobre intereses, no son seguros, aunque sí numerosos, como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial de forma reiterada. Y entre ellos se puede encontrar una norma de derecho imperativo como la que cita la sentencia (el artículo 114. III LH ). No obstante, no es el único ni probablemente tampoco el mejor. También el artículo 1108 CC ofrece un parámetro de gran valor, pues es precisamente su aplicación lo que el pacto incluido en el contrato pretende soslayar. De acuerdo con este parámetro, la sanción legal por el incumplimiento se debe fijar en el importe del interés legal, esto es, en torno a los 4 puntos porcentuales, en el caso de que no exista pacto entre las partes. Por consiguiente, en esa norma es el legislador el que con claridad apunta un criterio legal relativo alquantumde la sanción que es adecuada para que sirva de parámetro para mesurar las consecuencias del incumplimiento, esto es, las finalidades disuasoria y resarcitoria que antes hemos referido.

Por consiguiente, esos cuatro puntos de penalidad creemos que constituyen un suelo, esto es, un parámetro mínimo a la hora de enjuiciar si la penalidad convencionalmente impuesta a un consumidor es o no proporcionada. A partir de ese mínimo creemos que aún existe margen al pacto entre las partes y habrá que enjuiciar en cada caso si el mismo es o no proporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

21.La STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz )se refiere a cuáles pueden ser esos parámetros para enjuiciar la abusividad de la cláusula sobre intereses moratorios en estos términos:

«74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos».

22.Otros parámetros legales a los que habían venido acudiendo los tribunales son los siguientes:

a) El artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , que establece un límite de 2,5 veces el interés legal del dinero, esto es, aproximadamente un 10 %.

b) El art. 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece como tipo de interés aplicable, en defecto de pacto, el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

c) Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero (por tanto, aproximadamente un 6%).

23.Por consiguiente, todos esos parámetros legales establecen una penalidad bastante superior a los cuatro puntos, si bien es preciso tener en cuenta que la misma está prevista para el caso de que no exista un interés remuneratorio pactado, lo que los diferencia de la penalidad pactada en nuestro caso, en el que esos cuatro puntos se superponen o añaden al interés remuneratorio pactado. Eso nos obliga a tener en cuenta cuál es el tipo de interés remuneratorio, que absorberá, al menos en parte, la función resarcitoria.

En el contrato pactado entre las partes se estableció como interés remuneratorio nominal el del 4,50 % anual inicialmente y más tarde con carácter variable atendiendo a Euribor + 0,45 puntos porcentuales. Por consiguiente, inicialmente el interés moratorio podía alcanzar el 9,5 % y actualmente aproximadamente un 4,35 %.

24.El TJUE también ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69). Ello creemos que nos debe llevar a tomar en consideración el contexto dentro del que se produjo la firma del contrato, esto es, su fecha y las penalidades que eran usualmente impuestas en otros contratos similares, para juzgar si fue razonable que el Sr. Rosendo aceptara la que le fue impuesta en su contrato.

25.Así, la perspectiva temporal constituye un dato muy relevante que creemos que incide de forma muy notoria en la ausencia de criterios valorativos seguros. Ello creemos que es así porque no resulta fácil evitar que un parámetro esencial de ese juicio esté condicionado por el nivel de los tipos del interés remuneratorio. Así, lo que desde la perspectiva de 2015 puede parecer desproporcionado, si tomamos en cuenta que los tipos del interés remuneratorio son muy bajos (entre el 1 y 3 % en término medio) no lo es si nos situamos en una perspectiva histórica distinta, como la de los años ochenta y noventa del pasado siglo, en los que el tipo medio rondaba el 15 %. Un 4 % puede parecer una sanción elevada en una perspectiva de tipos próxima al 0 % y, en cambio, parecer muy moderada desde una perspectiva de tipos próximos al 20 %.

La perspectiva del contrato, 2007, que es en nuestro caso la relevante, no es la de los últimos decenios del pasado siglo pero tampoco la actual sino que se trataba de una perspectiva de tipos medios en torno al 5 % y con perspectivas de futuro inciertas y tendentes al alza.

26.En cuanto a las costumbres del sector, esto es, lo que podía esperar el Sr. Rosendo en el caso de que se hubiera producido una negociación individual, creemos que los cuatro puntos de penalidad establecidos en su contrato están muy por debajo de lo que era usual en nuestro país en el momento de la firma del contrato en contratos similares. Si bien sobre el particular no se ha practicado prueba en el proceso, creemos que constituye un hecho notorio, del que conocemos por nuestro oficio, que los tipos usualmente aplicados por las entidades financieras en supuestos similares eran muy superiores (comúnmente superiores al 10 %).

Tomando en consideración esas circunstancias, no podemos considerar que una sanción de 4 puntos fuera desproporcionada. Al contrario, creemos que es muy razonable.

27.No obstante la claridad de nuestro criterio, no podemos dejar de hacer referencia a lo que resulta de la jurisprudencia, por cuanto nuestra opinión podría parecer no compatible con la misma, al menos si no se analiza con el debido detalle cuál es realmente la doctrina que en este punto tiene establecida el TS.

La cuestión del importe de la penalidad ha sido afrontada por el Tribunal Supremo en al menos dos resoluciones recientes, si bien en el caso de créditos al consumo. Hasta donde nos es conocido, no lo ha hecho aún en el caso de los créditos hipotecarios.

El primero de ellos es el resuelto por la STS núm. 265/2015, 22 de abril 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ) en la que la Sala considera que «el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

La cantidad prestada devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal.

28.La posterior STS de 8 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3829/2015 ) ha reiterado ese criterio en otro supuesto de crédito al consumo en el que el interés remuneratorio pactado era inicialmente de un 9 % y se elevó más tarde incluso por encima del 10 % y con un pacto de interés moratorio que incrementaba el remuneratorio en 20 puntos porcentuales. El TS razona, para justificar su decisión, en los siguientes términos:

«En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era inicialmente de un 9% nominal anual, que posteriormente, al ser variable, se incrementó por encima del 10%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales».

29.El hecho de que esas dos sentencias del TS hayan recaído en préstamos personales y no en préstamos hipotecarios es discutible si constituye un inconveniente para aplicar la doctrina establecida a nuestro caso, esto es, un préstamo hipotecario. Creemos que sobre esa cuestión no se ha pronunciado aún el TS, a pesar de que recientemente haya tenido ocasión de hacerlo al menos en dos resoluciones sobre los intereses moratorios en préstamos hipotecarios: en la STS de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ) y la Sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016). No obstante, en ambos casos el TS no afronta la cuestión del parámetro para llevar a cabo el juicio de abusividad y se limita a descartar la aplicación de lo dispuesto en el art. 114.3 LH , en su redacción procedente de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

30.El supuesto que enjuiciamos creemos que presenta particularidades muy notables que lo distinguen de los supuestos de hecho en los que recayó la doctrina anterior. En ellos se trataba de préstamos al consumo con particularidades muy distintas a los préstamos hipotecarios en cuanto al tipo de interés remuneratorio aplicado. Y el recargo pactado para el caso de intereses moratorios estaba muy por encima del parámetro que el TS considera como más adecuado a la hora de enjuiciar si la sanción era o no desproporcionada. En nuestro caso la sanción es de únicamente cuatro puntos, esto es, está bastante próxima al parámetro jurisprudencial antes referido, lo que nos debe llevar a plantearnos si realmente se trata en este caso de una sanción desproporcionada.

31.En definitiva, no es que nos apartemos de esa línea jurisprudencial que antes hemos citado al considerar un recargo de 4 puntos como proporcionado. Más bien al contrario, creemos que respetamos su esencia y nos atenemos a su espíritu. Y no podemos ignorar que las circunstancias del caso en el crédito hipotecario son sustancialmente distintas a las propias de los créditos al consumo, de forma que no concurren aquí las razones que, según el TS, justificaban la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Por otra parte, no podemos olvidar que el juicio de abusividad (y con ello el de la desproporción de la sanción) no constituye un juicio de 'normalidad' sino más bien de todo lo contrario, esto es, un juicio de 'anormalidad'. Es decir, su objeto no consiste en determinar cuál es la sanción más proporcionada sino, exclusivamente, si una sanción es desproprocionada. En suma, creemos que se trata de un juicio que no se debe llevar a cabo con criterios maximalistas, que persigan la búsqueda de cuál sería el nivel óptimo o más equitativo de la sanción por el incumplimiento, sino que más bien creemos que es un juicio de mínimos, ya que trata de mesurar cuál es el límite de lo admisible. Por tanto, no se trata de determinar cuál es la sanción más proporcionada para el caso de incumplimiento, sino que de lo que se trata es de determinar a partir de qué punto la sanción deja de ser proporcionada y se convierte en abusiva.

32.Lo que se deriva de lo que acabamos de decir es que es preciso situar el nivel de exigencia en un plano no especialmente elevado, de manera que no se conviertan en anómalos todos los pactos sobre interés moratorio suscritos en España en los contratos de préstamo hipotecario durante los últimos decenios. Lo que sucede en el mercado, esto es, en la realidad, no debe constituir un criterio despreciable, como ya hemos visto y razonado, a la hora de enjuiciar si el pacto sobre intereses moratorios incorpora una sanción desproporcionada sino que creemos que constituye un dato más que es preciso tomar en consideración. E incluso un dato valioso, aunque ello no tenga por qué significar dar carta de naturaleza a prácticas abusivas cometidas en todo un sector de la actividad comercial. Pero tampoco parece razonable no discriminar (como ocurriría en el caso de colocar el nivel de exigencia en un plano muy elevado) y colocar en idéntica posición a quienes claramente han llevado a cabo conductas abusivas, incorporando a sus contratos unas sanciones desmesuradas, y a quienes han incorporado a sus contratos sanciones que razonablemente podían considerar mesuradas, al menos en el momento de la firma de esos contratos.

En suma, tomando en cuenta todas esas circunstancias, estimamos que el pacto sobre interés moratorio cuestionado en este proceso no tiene el carácter abusivo que le atribuye la demanda.

TERCERO. Pacto de anatocismo

33.En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que se capitalicen los intereses moratorios y, por tanto, en términos generales no cabe negar la validez del pacto de anatocismo. Así resulta tanto de nuestro derecho positivo como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el ámbito del derecho civil, el artículo 1.109 CC admite el anatocismo al disponer que los intereses vencidos, tras ser reclamados judicialmente, devengarán, a su vez, nuevos intereses,aunque la obligación haya guardado silencio en este punto. En cambio, en el ámbito del préstamo mercantil, el artículo 317 Cco parte del principio general prohibitivo de la capitalización de los intereses ('Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses',primer inciso del art. 317 Cco ),salvo que las partes contratantes lo acuerden ('Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos', segundo inciso del art. 317 Cco ).

En ese sentido, la STS de 12 de enero de 2015 ( Roj: STS 462/2015 ) afirma que: 'el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce,a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

En fecha más cercana al otorgamiento de la escritura de préstamo que nos ocupa dicho pacto fue reconocido explícitamente por la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 que, al celebrarse un contrato de préstamo mercantil con intereses, declaró que podía estipularse expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulasen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo'.

34.De lo expuesto se sigue que para el préstamo mercantil la norma es la prohibición de la capitalización de los intereses moratorios. De lo que cabe colegir que, para la validez del pacto de anatocismo, el mismo no puede pasar desadvertido al consumidor, sino que éste debe ser advertido e informado del mismo para que pueda, en su caso, aceptarlo expresamente. Sólo el anatocismo pactado expresamente es válido en el contrato de préstamo mercantil.

35.Además, en la actualidad y para los préstamos con garantía hipotecaria sobre la vivienda, el art. 114 LH , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo,de medidaspara reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social,contiene una prohibición expresa del pacto de anatocismo ('Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' -subrayado añadido-).

36.Sin embargo, esa norma no estaba en vigor al tiempo de suscribirse el contrato de préstamo que nos ocupa y, por ello, consideramos que no cabe apoyar en esa norma prohibitiva la declaración de nulidad por abusividad del pacto de anatocismo contenido en la cláusula sexta. El mismo será ineficaz tras la entrada en vigor de la norma referida, si bien ello no afecta propiamente al juicio declarativo sobre la cláusula, que hay que entender referido a 2007, momento de la firma del contrato. Cuestión distinta es que el referido pronunciamiento declarativo pueda mantener viva su utilidad, dado que el interés práctico constituye un presupuesto para que proceda realizar un pronunciamiento con meros efectos declarativos.

Creemos que esa utilidad práctica es discutible, cuando no nos consta incumplido el contrato antes de la entrada en vigor de la norma imperativa a que hemos hecho referencia.

37.No obstante lo anterior, haremos alguna consideración sobre este particular, repitiendo lo que hemos dicho en resoluciones anteriores. Es lo siguiente:

«... la validez de una condición general que contiene el pacto de anatocismo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor, además de ser aceptado expresamente por éste, debe cumplir los presupuestos de validez de las condiciones generales en contratos con consumidores que establece el derecho positivo y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

El artículo 5 de la LCGC sujeta la validez de las condiciones generales a que su redacción se ajustea los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.El artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido (...)'. Y la Directiva 1993/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores también dispone en su art. 5 que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'y el vigésimo considerando de la directiva puntualiza queel consumidor real debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas».

No creemos que sea preciso un mayor desarrollo sobre lo que debe entenderse como una estipulación transparente, al ser esa una cuestión común en nuestra jurisprudencia más reciente. A ella nos remitimos.

38.En el supuesto de autos, el pacto de capitalización de los intereses moratorios se encuentra inserto en la cláusula de intereses moratorios sin destacar de modo alguno, -sin título ni caracteres tipográficos distintos- y sin que se le ofreciera a la demandante información alguna que le permitiera comprender los efectos de ese pacto en el cálculo de la cantidad a pagar en el supuesto de retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, con la trascendencia que implica la capitalización de los intereses moratorios en la determinación de la suma que deberá pagar el consumidor-demandante, dado que los intereses devengados pasan a incrementar el capital que, a su vez, generara nuevos intereses, lo que perjudica al consumidor por comportar un incremento considerable de la deuda.

Por tanto, debemos concluir la nulidad de la condición general relativa al anatocismo o capitalización de los intereses moratorios y, en consecuencia, debemos revocar también en este punto el pronunciamiento de primera instancia.

CUARTO. Pacto sobre vencimiento anticipado

39.La resolución recurrida ha considerado que el pacto sobre vencimiento anticipado del contrato de préstamo por el impago de una sola cuota no es una estipulación abusiva, por dos razones distintas:

a) Una de carácter procesal, porque la estipulación que transcribe la demanda no es la misma que la que incorpora el contrato.

b) Otra de fondo, que la cuestión ha pasado a ser teórica a partir de lo que dispone la Ley 1/2013, al modificar el art. 693 LEC y disponer que son necesarios tres impagos.

c) También expresa que no entra en la petición relativa al apartado e) porque considera que el mismo no se acompaña a la escritura.

40.El recurso insiste en la solicitud de nulidad de los apartados a) y e), ambos de la estipulación 6-bis del contrato de préstamo, y ambas transcritas en el contrato aportado junto con la demanda.

Valoración del tribunal

Cuestión procesal

41.El hecho de que la demanda no haya transcrito adecuadamente el pacto no creemos que suponga una violación del principio dispositivo, tal y como ha considerado la resolución recurrida, cuando a la demanda se acompañaba el propio contrato en el que el mismo estaba incorporado. La jurisprudencia ha venido entendiendo de forma reiterada que los documentos acompañados a la demanda deben considerarse integrados con la misma a los efectos de considerar cuál es la concreta petición que la misma incorpora o cuáles sus concretas alegaciones.

A ello es preciso añadir que la posible irregularidad cometida en la demanda no podemos considerar tampoco que haya impedido a la demandada la debida contradicción y la oportuna defensa, pues no exigía un especial esfuerzo la integración de lo afirmado en la demanda con el documento a ella acompañado.

Sobre la estipulación relativa al vencimiento anticipado

42.Como ya hemos anticipado en fundamentos anteriores, no es equivalente el examen de la abusividad de un pacto contractual a su nulidad por contrariar una norma legal de carácter imperativo. Si la estipulación contractual es contraria a una norma imperativa es evidente que será ineficaz de origen si la norma imperativa ya estaba en vigor en el momento en el que el pacto se firmó o bien devendrá ineficaz de forma sobrevenida si la norma imperativa es posterior. Lo que parece sugerir la resolución recurrida es que se ha producido esta segunda situación, esto es, una nulidad sobrevenida de una estipulación en origen válida como consecuencia de la modificación del artículo 693.2 LEC , que en su actual redacción (procedente de la Ley 1/2013, de 14 de mayo) establece lo siguiente:

«Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución».

43.Como hemos tenido ocasión de adelantar en una resolución anterior ( nuestra Sentencia de 5 de febrero de 2015 -ROJ: SAP B 460/2015 -):

«9. Es dudoso qué es lo que regula realmente el artículo 693.2. LEC , e incluso cuál es su carácter: (i) si se trata de una norma sustantiva, que regule cuál es el contenido posible de una estipulación contractual o (ii) procesal, que regule exclusivamente las condiciones de admisibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria.

10. Aunque su ubicación en la LEC parece sugerir la idea de que se trata de una norma procesal y sin duda que al menos tiene ese carácter una parte de la misma, la exigencia de que el convenio sobre vencimiento anticipado conste en escritura pública, creemos que otra parte, la relativa al contenido del pacto (falta de pago de al menos 3 mensualidades), tiene un carácter sustantivo. Y establecido ese posible carácter sustantivo, la segunda duda que se suscita es si se trata de una norma prohibitiva, esto es, una norma de carácter imperativo que establezca la nulidad de pactos que no respeten su contenido, o bien se limita a enunciar un criterio que pueda ser tomado en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una estipulación que imponga al consumidor condiciones más gravosas que las que resultan de la misma.

11. Creemos que el carácter prohibitivo y el indicativo de abusividad no están necesariamente reñidos, en la medida en que el primero se comenzará a producir a partir de la entrada en vigor de la norma imperativa mientras que la posibilidad de apreciar la abusividad puede desplegarse en relación con su eficacia anterior. Pero lo que no es posible es apreciar que la nulidad sobrevenida a partir de la entrada en vigor produzca efectos retroactivos. En esto creemos que tiene razón el recurso».

44.Aunque es cierto que la cuestión de la validez de esta cláusula era una cuestión muy discutida en nuestro derecho, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C 415/11, caso Aziz ) creemos que establece un hito importante en el enjuiciamiento de esta estipulación cuando en su parágrafo 73 argumenta lo siguiente:

«En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

45.También de nuestra Sentencia de 5 de febrero de 2015 , más arriba citada, dictada en otro pleito frente a la misma entidad financiera, extraemos algunas consideraciones que nos sirven para dar respuesta a la cuestión de fondo que plantea el presente recurso. Decíamos allí lo siguiente:

«15. Si bien es cierto que se trata de una estipulación con evidente apoyo legal, hasta el extremo de que el artículo 693 LEC se refirió a la misma para zanjar las dudas que había introducido en nuestro ordenamiento una polémica Sentencia del Tribunal Supremo (de 27 de marzo de 1999 ), no por ello puede ser excluido su carácter abusivo.

16. El carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación como de una práctica, tal y como aclara el artículo 82.1 del Texto Refundido de la LGCU cuando hace referencia como objeto del control de abusividad no solo a las estipulaciones sino también a las prácticas no consentidas. Ahora bien, el hecho de que una estipulación no sea objeto de aplicación estricta y el predisponente se haya moderado en su aplicación práctica, no excluye la posibilidad de que la misma pueda ser abusiva, al contrario de lo que considera Bankia. El juicio de abusividad o control de contenido, en el caso que enjuiciamos, está referido a la estipulación, no a la práctica que a su amparo se haya podido llevar a cabo y que la segunda no sea abusiva no excluye que lo pueda ser la estipulación.

17. Tal y como establece el artículo 82.3 TRLGDCU, «(e)l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa». Por tanto, lo que se debe tener en cuenta es la estipulación, su objeto y su contexto, pero no la práctica llevada a cabo a su amparo.

18. El texto de la estipulación contractual cuestionada (incluida en el contrato como sexta-bis) es el siguiente:

«... el préstamo se considerará vencido... en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran...».

Y la cuestión es si ese incumplimiento tiene el carácter suficientemente grave como para justificar la pérdida del beneficio del plazo y la inmediata exigibilidad de todo el crédito.

19. El parámetro esencial para juzgar si ese incumplimiento tiene el carácter de ser suficientemente grave creemos que lo ofrece la doctrina jurisprudencial forjada en torno al incumplimiento resolutorio en la interpretación del artículo 1124 CC que pone el acento en la idea de que el incumplimiento tenga entidad suficiente que se pueda ver impedida o frustrada la finalidad del contrato y se frustren las legítimas expectativas de la parte no incumplidora.

20. En el supuesto enjuiciado, no podemos considerar que una cláusula que permite la resolución o vencimiento anticipado ante el primer incumplimiento contractual pueda ser considerada como una estipulación equitativa (y, por tanto, no abusiva). Creemos que es claramente abusiva, particularmente porque esa facultad no se pone en relación, simultáneamente, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir un eventual uso de esa facultad que concede el contrato a la predisponente en sus estrictos y literales términos.

(...)

23. En ese sentido consideramos, como argumento de refuerzo, que el criterio introducido por la reforma operada por la Ley 1/2013, que modificó el texto del artículo 693.2 LEC , constituye un dato añadido que permite situar en el impago de tres cuotas mensuales el umbral mínimo indispensable para poder considerar que la estipulación no es abusiva. Es obvio, que la estipulación cuestionada está por debajo de ese umbral, lo que determina su carácter abusivo».

46.Así lo declara también la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015 ), que haciendo referencia a la citada STJUE de 14 de mayo de 2013 , declara lo siguiente:

«...la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

(...)

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )».

47.Por tanto, también en este punto debemos estimar el recurso, con el exclusivo efecto de declarar la nulidad de la cláusula que acabamos de examinar.

Sobre la estipulación e)

48.Ya hemos dicho que la resolución recurrida afirma que la misma no se encuentra en el contrato, razón por la que no ha entrado en ella, y no le falta razón, porque si bien en el contrato (al folio 76 de las actuaciones) se encuentra una estipulación señalada con la letra e), su contenido no coincide con el que afirma la demanda, sino que es absolutamente distinto. Mientras la demanda se refiere a una estipulación cuyo contenido es el siguiente: «Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato», y también su justificación guarda relación con esa condición concreta, la estipulación del apartado e) del contrato aportado dispone la resolución anticipada en el caso de incendio de la finca o fincas hipotecadas si resultaran destruidas en la cuarta parte de su valor o deterioro de la misma, también en la cuarta parte.

Tampoco el recurso se ha tomado la molestia de deshacer este equívoco sino que se ha limitado en insistir en la nulidad de esa estipulación que tampoco nosotros acertamos a ver incorporada al contrato. Por ello, nada tenemos que decir sobre ella que vaya más allá de lo dicho por la resolución recurrida.

QUINTO.Conservación de la garantía

49.La demanda pretendió la nulidad de la estipulación que obliga al prestatario a mantener vigente un seguro de daños en una compañía del agrado de la prestamista. Se fundaba la alegación de que esa cláusula, que es la contenida en la escritura como condición hipotecaria 4.ª, en lo establecido en el art. 88.1 TRLGDCU, esto es, en que la misma comportaba una sobre garantía o garantía desproporcionada del riesgo asumido. Y se añadía que la estipulación facultaba al Banco a disponer las cantidades correspondientes a ese seguro para hacerse pago de los débitos derivados del contrato, aún los no vencidos y que la entidad financiera se atribuía la posibilidad de contratar ese seguro y cargarlo en cuenta del prestatario.

50.La resolución recurrida consideró que la estipulación no es abusiva fundamentalmente por una razón, que no implica perjuicio alguno para el consumidor.

Valoración del tribunal

51.Una vez más, el contenido efectivo de la cláusula no se corresponde bien con el que afirma la demanda, probablemente porque ésta sea estereotipada y contiene referencias a estipulaciones distintas a las del único contrato que efectivamente se enjuicia en este proceso. No obstante, lo cierto es que sí contiene dos contenidos que podrían considerarse (en abstracto, esto es, potencialmente) lesivos de los derechos del consumidor:

a) De una parte, la propia obligación de tener que suscribir un contrato de seguro.

b) De otra, la de hacerlo con una entidad aseguradora 'del agrado' de la prestamista.

Aunque toda la argumentación de la demanda (y por tanto, también la del recurso) se ha limitado a la primera de esas circunstancia, creemos que cada una de ellas tiene aspectos relevantes que merecen ser considerados separadamente.

52.El art. 88.1 TRLGDCU dispone que tienen la consideración, en todo caso, de abusivas las estipulaciones que supongan la imposición a los consumidores de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

53.En el supuesto que enjuiciamos, no se discute que estamos ante una garantía que no exige la ley, de forma que su exigencia obedece exclusivamente al pacto contenido en el contrato. La cuestión que debemos decidir es si, por el hecho de tratarse de una garantía que se sobrepone a la que establece el art. 110 LH se trata de una sobregarantía o garantía desproporcionada.

El art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario determina que «(l)os bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen». Y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que«(l)os bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo». No obstante, tales preceptos entendemos que lo que están estableciendo es un requisito para que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y tengan acceso al mercado, que es precisamente lo que regulan esas normas.

54.El art. 110 LH dispone que se entenderán hipotecados, juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca. Por consiguiente, no se puede negar que la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca se traslada, caso de daño a ésta, a la indemnización, que queda afecta al pago del crédito. No obstante, de ello no creemos que se derive una completa garantía para el acreedor hipotecario ante el riesgo de daños en la finca, porque esa norma no garantiza la solvencia de quien causa los daños ni tampoco frente a la eventualidad de que los mismos tengan su origen en la propia acción negligente del titular del inmueble, supuesto en el que no nacería derecho alguno indemnizatorio que pudiera garantizar al acreedor frente al riesgo derivado de la pérdida de valor del inmueble gravado.

Por consiguiente, no contando con otros datos que los que con carácter abstracto podemos deducir, consideramos que la estipulación cuestionada no tiene carácter abusivo en cuanto a la imposición de la obligación de constituir el seguro de daños.

55.Cuestión distinta es la relativa al particular de la estipulación que reserva para el acreedor hipotecario la elección de la entidad aseguradora, cuando quien debe soportar el coste es el deudor. Aunque sobre este particular de la cláusula no se haga consideración alguna ni en la demanda ni en el recurso, estimamos que debemos entrar de oficio a analizar su carácter abusivo. No creemos que con ello estemos vulnerando el principio dispositivo, dado que la cláusula está cuestionada en la demanda y en el recurso, aunque por razones distintas.

56.Este particular de la cláusula nos parece abusivo de acuerdo con lo que dispone el art. 86.7 TRLGDCU porque limita los derechos del consumidor, que incluyen el de elección de con quién debe suscribir el contrato de seguro mientras deba soportar su coste. No creemos que reservarse el derecho de elección pueda estar justificado por razones objetivas que tengan que ver con la efectividad de la garantía y la cláusula restringe de forma injustificada el derecho de elección del consumidor.

SEXTO. Subrogación de los adquirentes en la hipoteca

57.El demandante pretende la nulidad como abusiva de la condición hipotecaria sexta, que impide al hipotecante la transmisión del derecho de propiedad del inmueble a un tercero con la cesión de la carga hipotecaria, salvo que exista expresa autorización de la acreedora hipotecaria.

58.La resolución recurrida consideró que no es abusiva esta estipulación porque tiene como justificación garantizar la posición del acreedor hipotecario.

Valoración del tribunal

59.No creemos que la referida estipulación pueda considerarse incursa en ninguno de los supuestos de la lista negra que se citan en la demanda, concretamente, los de los arts. 85.7 y 88.1 TRLGDCU. En cuanto a la segunda de esas normas, porque no se trata de una garantía en sentido propio, aunque esa cláusula pueda cumplir cierta función de garantía de la posición del acreedor hipotecario, quien no solo cuenta con la garantía hipotecaria sino también con la garantía personal. Lo que persigue esa cláusula es precisamente permitir la adecuada defensa del acreedor frente a la posible alteración de esa garantía personal, lo que es completamente razonable en un sistema como el nuestro, en el que la garantía hipotecaria no impide la garantía personal, que constituye un refuerzo respecto de la anterior.

60.En cuanto al art. 85.7 TRLGDCU, considera abusivas las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones. Tampoco creemos que se trate de una norma de aplicación a nuestro caso, pues la cláusula en examen no está relacionada con las prestaciones contractuales, que es únicamente a lo que se refiere ese supuesto de la lista negra. En nuestro caso, no se está vinculando el contrato a la voluntad del empresario porque el mismo es directamente eficaz desde el momento mismo de la firma.

SÉPTIMO. Apoderamiento

61.Insiste el recurso en pretender la nulidad como abusiva de la condición 6.ª -bis cuyo objeto es el apoderamiento a la prestamista para la realización de determinadas gestiones en nombre del prestatario. La resolución recurrida ha apreciado que no se trata de una condición abusiva porque se limita a autorizar al prestamista para que pueda inscribir en el Registro la hipoteca constituida, evitando la intromisión de la voluntad del prestatario.

El recurrente estima que por virtud de esa estipulación se está atribuyendo el Banco unas facultades exorbitantes y que la estipulación cae bajo la previsión del supuesto de la lista negra regulado en el art. 85.3 TRLGDCU.

Valoración del tribunal

62.Creemos que también en este caso la argumentación que se expone debe corresponder a la cláusula de un contrato distinto al que aquí enjuiciamos porque el contenido de la que podemos observar en la página 76 de las actuaciones tiene poco que ver con el que le atribuye el recurso. Concretamente, lo que dispone el contrato es lo siguiente:

«A estos efectos(es decir, a los efectos previstos en la propia disposición)los prestatarios apoderan a ... para percibir directamente de los obligados a ello el importe de las indemnizaciones de todo tipo... y aplicarlas a la cancelación del préstamo».

Por tanto, no vemos por ninguna parte un apoderamiento concebido en términos generales sino que está limitado a finalidades bien precisas y lógicas.

OCTAVO. Tratamiento de datos personales

63.Por último, el recurso insiste también en la nulidad de la estipulación relativa al tratamiento de datos personales.

64.Tampoco en este caso creemos que esté justificada la nulidad, atendido que más que una estipulación en sentido estricto, esto es, una cláusula que regule derechos de las partes, de lo que se trata es de una mera información que por disposición legal está obligada la entidad financiera a poner en conocimiento del cliente.

NOVENO. Costas

65.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

66.En cuanto a las costas de la primera instancia, estimada en parte la demanda, no procede su imposición ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Rosendo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 14 de octubre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de incluir entre las estipulaciones que declaramos nulas, además de las recogidas en la sentencia de instancia, las siguientes:

La relativa al pacto de anatocismo o de capitalización de los intereses.

El pacto sobre vencimiento anticipado.

El particular de la condición hipotecaria 4.ª relativo a la reserva que se hace a favor de la acreedora hipotecaria de poder elegir la entidad aseguradora.

No hacemos imposición de las costas del recurso, con devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.