Sentencia CIVIL Nº 85/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 200/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20160004227
S E N T E N C I A Nº 85/17
ILMA SRA. MAGISTRADA:
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 200/17-JL
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera
Juicio verbal 847/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Magistrada de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz indicada al margen
como Magistrada unipersonal, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
juicio verbal nº 847/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, recurso
que fue interpuesto por Don Alvaro y Doña Remedios , representados por el Procurador Don Juan Pablo
Morales Blázquez y asistidos de la Letrada Doña María Cortés Díaz; siendo parte apelada Don Aureliano
, representado por la Procuradora Doña Isabel Moreno Morejón y asistidos del Letrado Don Juan M. Pérez
Dorao.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recaída ante el Juzgado de instancia, de fecha 22 de marzo de 2017 , y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Aureliano contra Don Alvaro y Doña Remedios , condeno a los demandados a hacer pago solidario al actor de la suma de 3.000€ más IVA, con los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la interpelación judicial y del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Las costas causadas en la Instancia se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y admitido se dio traslado del mismo a la parte actora, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Sección se acordó la formación de rollo, al que correspondió el nº 200/17, acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por la Magistrada Unipersonal reseñada al principio de la presente.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Aureliano , titular de una agencia de la propiedad inmobiliaria, se ejercita una acción de reclamación de cantidad contra quienes eran propietarios de un inmueble en esta ciudad, cuya gestión de venta le habían encomendado, en demanda del pago de la comisión pactada al haberse verificado la venta directamente por los propietarios al margen de la intervención de la agencia.

La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar acreditada la conclusión por las partes de un contrato de mediación inmobiliaria con pacto de exclusividad y la venta directa por los demandados del inmueble objeto de mediación dentro del periodo de vigencia de la exclusividad pactada. Razona el Juzgador de instancia que el pacto de exclusividad fue conocido y querido por los demandados, por lo que no puede considerarse abusivo, y que la indemnización pactada en caso de incumplimiento de la exclusividad, que representa poco más de un 10% del precio de venta fijado en el contrato, no es desproporcionada y condena a los demandados al pago reclamado.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte demandada alegando que la actora no tuvo intervención en la venta y que no puede reclamar honorarios por una intervención profesional no realizada. Alega, igualmente, el carácter abusivo del pacto de exclusividad, atendida su condición de consumidores y la naturaleza de contrato de adhesión en el que se inserta, y lo desproporcionado de la cláusula penal fijada equivalente a la totalidad de los honorarios pactados.

Por su parte, la parte demandante apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el Juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Sentados los términos del debate en la alzada la cuestión litigiosa se centra, en esencia, en la valoración de la cláusula de exclusividad pactada y de la penalidad correspondiente, que la parte demandada considera nulas de pleno derecho al resultar abusivas y estar protegidos los demandados como consumidores; cuestiones que ya fueron apuntadas en la instancia y que pueden y deben ser analizadas en esta alzada dada la facultad y obligación del examen de oficio de la posible abusividad de las cláusulas suscritas con consumidores, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril.

Comenzando con el examen de la cláusula de exclusividad quien resuelve considera que los términos de esta cláusula no suponen una limitación ilícita de las facultades dominicales. Por el contrario, se trata de una estipulación que respeta los límites de la autonomía de la voluntad previstos en el artículo 1255 del Código Civil .

Sobre la actividad mediadora de la agencia inmobiliaria, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4-7-1994, n° 654/1994, rec. 2550/1991 , 'es doctrina consolidada de esta Sala la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado 'fació ut des', por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tit. I y II del Libro 4 CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( art. 1450 CC ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada.' Pero añade la sentencia que la referida doctrina jurisprudencial rige salvo pacto expreso en contrario.

Así, consecuencia de esta naturaleza del contrato y del momento en el cual nace para el agente el derecho al cobro de los honorarios, resulta una práctica proporcional y adecuada a la finalidad económica del contrato la posibilidad de que las partes pacten, durante un determinado período de tiempo, la exclusividad en la promoción de la venta por la agencia contratante. Ello es así por cuanto esta actividad de mediación se realiza por la agencia inmobiliaria con una estructura empresarial y unos medios humanos y materiales que pone al servicio del comitente y del cumplimiento del encargo recibido invirtiendo sus medios y tiempo en la promoción del negocio de venta de la finca encomendado por cuenta de aquél, publicitando la finca en su establecimiento a través de internet, en prensa, o por otros medios, proporcionando fotografías y la descripción adecuada del inmueble, atendiendo las llamadas telefónicas u otras consultas hechas por otras vías e incluso mostrando a los futuros eventuales compradores la finca en cuestión, como fue el caso. A través del pacto de exclusividad la agencia se asegura un tiempo razonable durante el cual su actividad de promoción, gastos, tiempo y medios empresariales invertidos en el concreto encargo y, en definitiva, toda la actividad desplegada y la publicidad y contactos realizados, va a serle en todo caso compensada si se perfecciona el negocio proyectado en dicho período. Y ello tanto si la perfección del negocio proyectado deriva directamente de la actividad desplegada por el agente, como si es independiente de esta actividad, puesto que, en definitiva, el despliegue de medios y la inversión en términos de coste económico y de esfuerzo humano que realiza el agente de antemano sólo se verá retribuido si su actividad mediadora llega a buen fin. De esta forma a la hora de hacer un esfuerzo promocional la agencia evalúa si concurre en la actividad de mediación con otros, incluso el propio comitente, y, por lo tanto, sin pacto de exclusiva o, por el contrario, existe un compromiso de exclusividad en un período de tiempo. El comitente, por su parte, valora a la hora de pactar o no esta exclusividad con el agente, el mayor compromiso de esfuerzo promocional que desplegará el agente contratado en exclusiva durante el plazo que se establezca para el pacto de exclusividad y, por lo tanto, la mayor probabilidad de lograr la venta deseada si esta exclusividad se pacta.

Por lo tanto la cláusula de exclusiva, durante un período limitado de tiempo, tiene sentido dentro de la relación jurídica tanto desde el punto de vista económico como desde la perspectiva de las recíprocas contraprestaciones de las partes y de su equilibrio, no sólo cuando el comitente se compromete a no efectuar el mismo encargo a otros agentes, sino también cuando, en el plazo expresamente pactado, el comitente se obliga a no vender o realizar el negocio en cuestión con terceros por sí mismo a espaldas de la agencia, sin que tal estipulación sea contraria a normas imperativas, a la moral o al orden público.

Esta cláusula, como la totalidad del contrato, tiene naturaleza obligacional y no real, por lo que no conlleva un límite o vinculación de las facultades de dominio del comitente, ni supone una renuncia injustificada a dichas facultades dominicales. El comitente podrá, desde luego, concertar cualquier negocio en relación al bien objeto del encargo sin limitación alguna, pero si concierta tal negocio de venta dentro del periodo de exclusividad comprometido con la agencia en el contrato de mediación, deberá compensar al agente, aun cuando lo realice sin aprovecharse de la actividad desplegada por aquél.

Tal es la correcta inteligencia de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato objeto de estos autos. Basta, además, la mera lectura de la nota de encargo firmada por los demandados para deducir que la cláusula no es ambigua ni oscura ni puede dar lugar a confusión, máxime cuando en el caso, como afirma el Juzgador de instancia, los demandados habían suscrito otra nota de encargo anterior que contenía una cláusula análoga; y sin que de la testifical del hijo de los apelantes, cuyo interés en el pleito resulta evidente, pueda concluirse que los demandados desconocían el contenido y alcance de dicho pacto.



TERCERO.- En consonancia con la cláusula de exclusividad se incorpora por las partes una cláusula penal en la que de antemano se liquidan los perjuicios sufridos por la agencia inmobiliaria a consecuencia del incumplimiento del comitente del pacto de exclusiva puesto que la realización del comitente de la venta a espaldas de la agencia, dentro del período de exclusividad pactado, frustra las legítimas expectativas de la entidad mediadora de, por un lado, cosechar el fruto de su actividad promocional desplegada y, por otro, de resarcirse de los gastos, inversión y medios empleados para el cumplimiento del encargo.

Así, la STS de 7 de mayo de 2008 , que confirmó la de la Audiencia, la cual estimó en este particular el recurso de apelación y declaró el derecho de la agencia a la contraprestación por las ventas celebradas aunque se hubieran perfeccionado sin su mediación. Argumentó el Tribunal que a tenor del pacto de exclusividad el porcentaje del precio pactado como retribución debía entenderse vinculado a 'todas las ventas, con independencia de que hubiese habido o no mediación directa de la actora'. Para llegar a tal conclusión, favorable a la demandante, tuvo en cuenta el Tribunal de segunda instancia las heterogéneas prestaciones a que ésta se había obligado - asesoramiento, vigilancia e información, además de mediación - y, en particular, la que de soportar el coste íntegro de la promoción de todas las ventas de las fincas contempladas en el contrato.

En el primer motivo del recurso -dice la sentencia- no se denuncia la infracción de las normas que regulan la interpretación del contrato al identificar el Tribunal de apelación la voluntad negocial que aquel exteriorizaba, sino -directamente- la infracción de la jurisprudencia que establece que 'una cláusula de exclusividad inserta en un contrato relativo a una actividad de intermediación inmobiliaria... a lo único que obliga al propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente..., pero no le impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del intermediario'. Y resuelve el Tribunal Supremo que 'lo expuesto no significa -como algunas de esas sentencias señalan- que los contratantes no puedan ejercitar la potencialidad normativa creadora que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil y pactar una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que en el caso de ventas convenidas a iniciativa del propio oferente, el mediador tenga derecho a la remuneración'.

Lo que dice el Tribunal Supremo es que no se vulnera la doctrina que subordina el devengo de la comisión a que la venta se lleve a cabo gracias a la gestión del mediador, cuando la venta se lleva a cabo directamente por el propietario, permitiendo la inclusión de pactos en el contrato dirigidos a remunerar la actuación del agente en todo caso.

En el caso, aunque estemos ante un consumidor (lo que no ocurría en la sentencia indicada) no puede concluirse que la indemnización fijada sea desproporcionadamente alta o que imponga obstáculos excesivamente onerosos para el ejercicio del derecho de desistimiento. Como se razona en la sentencia impugnada la indemnización, aunque coincide con la remuneración pactada, se reduce a apenas el 10% del precio de venta previsto en la nota de encargo y los obstáculos para el ejercicio de la facultad de resolución no son onerosos o desproporcionados, pues basta con que el consumidor denuncie el contrato con antelación a los seis meses de exclusividad, o de cualquiera de sus prórrogas, y sin sujeción a plazo.

Por todo ello debe concluirse que el encargo efectuado por los apelantes a la agencia inmobiliaria para la venta de la finca es válido y eficaz y deben estar las partes contratantes a su contenido procediendo, en consecuencia, la desestimación de la impugnación.



TERCERO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , la desestimación de la apelación determina que se le impongan al apelante las costas causadas en la alzada por su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Alvaro y Doña Remedios contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera en autos de juicio verbal nº 847/16, de los que el presente rollo dimana, debo confirmar y confirmo la referida resolución con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir y, en sus méritos, procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.