Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 495/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00085/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2017 0000811
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000089 /2017
Recurrente: Carlos Jesús , Lourdes
Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ, JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: ARTURO SUAREZ-BARCENA BOMBIN, CLAUDIA HIDALGO LOPEZ GAVELA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº. 85/17
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a doce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los
autos de Procedimiento de Divorcio nº 495/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 495/2017, en los que
aparecen como partes recurrentes/recurridas, D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Andrés
Cuevas Gómez y asistido por el Abogado D. Arturo Suárez- Barcena Bombín; y Dña Lourdes , representada
por el Procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez y asistida por la Abogada Dña. Claudia Hidalgo López

Gavela; y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre régimen de visitas, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27/06/17 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: 1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel Morán Martínez, Procurador de los Tribunales y de Lourdes , frente a Carlos Jesús , representada por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos con todos sus efectos legales.

Quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro, pudiendo los cónyuges vivir separados y cesa la presunción de convivencia.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Estableciendo las siguientes medidas: -La guarda y custodia de los dos menores de edad, se atribuye a la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- El domicilio familiar se atribuye a los hijos, en tanto en cuanto no sean completamente independientes económicamente, y por ende a la madre, por ser la persona a la que queda encomendada la guarda de los mismos.

-Los gatos de la vivienda, suministros etc, serán de cargo de las personas que en ella viven; si bien, todos aquellos gastos que sean a cargo o que graven la propiedad del inmueble, como la hipoteca, impuestos municipales, y el IBI, serán pagaderos al 50% entre ambos.

- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, donde los recogerá el padre o persona de confianza habilitada por éste, hasta el lunes por la mañana, que será el padre quien los lleve al colegio.

- Los puentes se disfrutaran por el progenitor con el que les toque pasar a los menores el fin de semana al que estén unidos.

- Dos días entre semana, a convenir entre ambos progenitores, y a falta de acuerdo los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán por la mitad, siendo que cada período recogerá uno el día de Nochebuena y el otro el de Nochevieja, el periodo vacacional comprenderá desde las 20:00 horas del día en que finalicen las clases hasta las 20:00 horas de la víspera en la que se reanuden, pudiendo el padre elegir los años pares y la madre los impares. La condición de par o impar vendrá determinada por la Nochebuena.

Comunicándolo el progenitor a quien le toque elegir, al otro, con al menos 15 días de a antelación. Un progenitor desde el día en que les den las vacaciones a las 20:00 horas, hasta el día 31 a las 15 horas. Y el otro desde el día 31 a las 15 horas, hasta las 20:00 horas del día anterior al que comiencen las clases.

- Las vacaciones de Semana Santa, el padre podrá tener en su compañía a sus hijos, la media aritmética de este periodo vacacional, computándose el mismo desde las 20:00 horas del día en que terminen las clases hasta las 20:00 horas de la víspera en la que se reanuden, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares.

- Las vacaciones de verano, se entenderán por vacaciones de verano los meses de julio y agosto, el menor pasará quince días con cada uno de sus progenitores, teniendo en cuenta que cuentan con cuatro y seis años de edad respectivamente, a convenir entre ellos con suficiente antelación; en caso de desacuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

- Los padres de común acuerdo fijarán el orden de disfrute de las mismas, siendo que a falta de acuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. Comenzando a las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 11:00 horas del día 15 de julio. De las 11:00 horas del día 15 de julio a las 11:00 horas del 31 de julio. Del 31 de julio a las 11:00 horas hasta el 15 de agosto a las 11:00 horas y del 15 de julio a las 11:00 horas hasta el 31 de agosto a las 11:00 horas.

- El día de los cumpleaños de los menores, el progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de sus hijos durante dos horas, a convenir con la madre.

- El día de la madre, los menores lo disfrutarán con la madre y el del padre con el mismo; si es un día lectivo el padre tendrá derecho a estar con sus hijos desde la salida del colegio o clases extraescolares hasta las 21:00 horas.

- La madre deberá facilitar una comunicación diaria o habitual, de los menores con su padre (de forma telefónica).

- Fijación de una pensión por alimentos con cargo al padre y a favor de los hijos menores por importe de 300 € mensuales para cada uno de ellos (600 €) que serán actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya, y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, y mientras ésta encuentra trabajo.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores, distinguiendo: · Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hayan sido decididos de común acuerdo por los dos progenitores o, en su defecto, hayan sido aprobados judicialmente, se abonarán por mitad.

· Los que teniendo un origen lúdico o académico, no cuenten con el consentimiento de los de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, se abonará por aquél que autorice su realización si se llega a efectuar.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista el pasado día 21 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, además del divorcio de ambos litigantes, atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores habidos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 2010 ( Eduardo ) y el NUM001 de 2012 ( Estela ), estableció un régimen de visitas en favor del padre, que grosso modo, incluía además de fines de semana alternos de viernes a lunes y la mitad de la vacaciones escolares, dos tardes entre semana, a convenir entre ambos progenitores y a falta de acuerdo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, impuso a aquél la obligación de satisfacer una pensión alimenticia de 600 euros mensuales (300 euros por cada hijo) y atribuyó, por último, a los hijos de los litigantes y a la madre bajo cuya guarda quedaban el uso del que ha constituido el domicilio familiar.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de la demandante Dña. Lourdes , como por la del demandado D. Carlos Jesús .

El de la primera tiene como único motivo el régimen de visitas, solicitando, en base a los horarios de trabajo del padre, del que se dice nunca sale antes de las 21 horas y al hecho de la repentina convivencia del mismo con su actual compañera, que las visitas de fin de semana no den comienzo hasta las 21 horas de los viernes y que se dejen sin efecto las visitas intersemanales o, subsidiariamente, se limite el tiempo que los menores puedan estar con el padre al período comprendido entre la salida del colegio y la hora en que el mismo empiece a trabajar por las tardes, momento en que deberían ser reintegrados a la madre.

El recurso de apelación del Sr. Carlos Jesús tiene por objeto que se establezca un régimen de custodia compartida por períodos quincenales, durante el cual el progenitor que no los tuviera con él podría visitarlos una hora las tardes de los martes y los jueves, debiendo atender cada uno de ellos a los alimentos que precisen mientras permanezcan con él y a la mitad de los gastos extraordinarios y atribuyéndose, por último, a la esposa el uso de la vivienda conyugal durante un año, tras el cual debería integrarse la misma en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, corriendo ambos entre tanto con la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario solicitado para su adquisición y la Sra. Lourdes con los restantes gastos de la vivienda.



SEGUNDO.- Sobre el sistema de custodia.- Descartable en base a la prueba practicada que el Sr. Carlos Jesús no esté capacitado para el cuidado y custodia de sus hijos, pues ninguna prueba documental o pericial lo pone de manifiesto (evidentemente, que no haya asistido a dos reuniones de familia del Colegio en que los menores cursan sus estudios ni a una reunión de padres en la parroquia en que el niño mayor está inscrito en catequesis, no evidencia ningún tipo de incapacidad), del informe del Equipo Psicosocial de los juzgados de DIRECCION000 se deduce más bien lo contrario, pues aún refiriendo que 'no hay comunicación (entre los progenitores) excepto en situaciones puntuales, cuando el padre entrega los hijos, y ésta no ha sido apropiada, con situaciones de tensión en relación con la demanda actual', que el demandado achaca al hecho de haber mostrado interés por la custodia compartida y la actora al contexto en que se produjo la ruptura, consecuencia de haber iniciado su esposo una relación con una persona del entorno relacional cercano de la Sra. Lourdes (según ella, la mejor de sus amigas y además profesora de inglés de sus hijos), expresamente se recoge en el informe que no aparecen problemas en las relaciones paternofiliales y que entre los progenitores no parecen existir discrepancias de criterio en cuanto a normas y castigos, ni en aspectos tales como tipo de escolarización, atención sanitaria, relaciones sociales, así como que el pequeño Eduardo (7 años de edad) expresa una actitud positiva hacia ambos progenitores, observándose en él una adecuada vinculación con los dos, aunque ligeramente mayor con su madre, concluyendo los informante (Psicóloga y Trabajadora Social) que 'no aparecen dificultades en el funcionamiento individual de ninguno de los padres que les impida su desenvolvimiento diario o afecte a su capacidad para la atención de los hijos', añadiendo que 'ambos disponen de recursos e infraestructuras necesarias', que 'los menores presentan vinculación adecuada con ambos padres, ninguno señala dificultades en las relaciones paternofiliales. No aparecen dificultades personales, escolares ni relacionales', así como que 'No aparecen dificultades para el desarrollo de una custodia compartida', si bien las peritos, al final, parecen inclinarse por desaconsejar la custodia compartida en base a la falta de comunicación que facilite la coordinación necesaria para la misma y a que la madre muestra una mayor disponibilidad y dispone de apoyos familiares en el entorno cercano.

Como nos recuerda la jurisprudencia, la guarda y custodia compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. Dicho interés, que la ley no define, se viene relacionando con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, así como con su salud y bienestar psíquico y su afectividad, junto con otros aspectos de tipo material.

El régimen de guarda y custodia compartida, que en los últimos años ha experimentado un importante cambio de criterio por nuestro Tribunal Supremo en la interpretación del art. 92 del Código Civil , se concibe en la actualidad como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven y no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud durante la convivencia y con ocasión del ejercicio de la guarda.

La Sentencia 409/2015, de 17 de julio parte de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea posible y en cuanto los sea.

La reciente STS de 12.05.17 señala que la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida y que, a partir de ella, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

No existe en el Código Civil una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existan discrepancias entre los progenitores.

Partiendo de la doctrina sentada en la STS de 29.04.13 , reiterada en otras muchas posteriores, entre otros criterios, pueden señalarse los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en las relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Útil también a la resolución de nuestro caso resulta la cita de la STS nº 138/2016, de 9 de marzo , que casó una sentencia de esta Audiencia Provincial que denegó la custodia compartida en base a la mayor dificultad del padre, a causa de sus horarios laborales, para llevar a los niños al colegio, pese a presentar ambos progenitores las actitudes necesarias para ostentar la guarda y custodia, y que razonó al final del Segundo de sus Fundamentos que 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario [...] esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de personalidad'.

Por último, en resoluciones anterior hemos señalado que la incomunicación entre los progenitores no puede elevarse a la máxima categoría a la hora de decidir sobre cuestión tan importante como lo es la custodia de los hijos, so pena de dejar en manos de uno de ellos la posibilidad de instaurar un régimen de custodia compartida.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, visto lo informado y concluido por el Equipo Psicosocial y analizado a la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, no puede decirse exista obstáculo alguno a la instauración del sistema de custodia demandado por el Sr. Carlos Jesús . Es consciente el Tribunal de las circunstancias que concurren en el caso y que en el acto de la vista del recurso llevaron al Letrado de la Sra. Lourdes , sin cerrarse a que en el futuro se instaurara dicho sistema, a pedir un tiempo, no especificado, para que tanto ella como sus hijos se adapten a la nueva situación. Sin embargo, pensando en el interés de estos últimos, que debido quizá a su edad, a que conocían a la actual compañera de su padre y a que parece mantienen una buena relación con los hijos de ésta, no aparentan estar sufriendo ningún tipo de trauma, no se ve inconveniente en acceder a la guarda y custodia compartida, por más que le pueda doler a su madre, que lleva ya más de un año separada físicamente de su esposo y que, como vino a decir su letrado, irá restañando la herida sufrida y, seguramente y por el bien de sus hijos, retomando la comunicación con quien fue su marido.

Ahora bien, consciente el Tribunal de las singularidades del caso, del cambio que para los menores supondría pasar a convivir con otros tres niños más y con una persona que, aunque conocida, no es su madre, que lo contemplamos como probable, consideramos conveniente que no se haga de hoy para mañana, más teniendo en cuenta que los mismos se encuentran en pleno curso escolar. Considerando lo mejor para ellos que hasta la finalización del curso, y más en concreto hasta el 30 de junio, permanezcan como están, bajo la custodia de la madre y con derecho de visitas por parte del padre y que, a partir del primero de septiembre, tras el disfrute, por mitad de las vacaciones de verano, se instaure el régimen de guarda y custodia compartida.

En cuanto a su concreción, pese a solicitarse por quincenas, nos parece más recomendable que sea por periodos semanales, pues además de evitarse así las visitas intersemanales, proporcionando una mayor estabilidad a los menores que no tienen que andar todo el día de acá para allá, se evita también que interrumpan el contacto intenso con sus progenitores que conlleva la pernocta en la casa del otro durante un periodo excesivo de tiempo y que, para evitarlo, haya que intercalar las referidas visitas.

Así, salvo que ambas partes se pongan de acuerdo en otra manera de hacerlo, pues la cuestión ha de estar presidida por los principios de flexibilidad y mutuo entendimiento, los intercambios se producirán los lunes, llevando los niños al colegio el que los hubiere tenido la semana anterior y recogiéndolos, a la salida, el que los vaya a tener esa semana.

Los períodos vacacionales de Semana Santa, Verano (julio y agosto) y Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, la madre en los años pares y el padre en los impares. Al que le corresponda el primer período recogerá a los menores a la salida del Colegio el último dia de clase y al que le corresponda el segundo los llevará al mismo el primer día de clase, la entrega intermedia se hará en el que fuera domicilio familiar, el día que corresponda, a las 20 horas. Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, debiendo cada progenitor disfrutar de una de cada mes y sin poder unirlas, salvo que otra cosa ellos dispusieren. Las entregas y devoluciones se realizarán en referido domicilio y a la hora indicada.

El día del padre y el cumpleaños del padre los menores lo pasarán con el padre y el día de la madre y el cumpleaños de la madre lo pasarán con la madre.

Los mismo sucederá en el caso de eventos o acontecimientos familiares significativos.



TERCERO.- Derecho de visitas.- En el anterior Fundamento se ha tratado cómo queda el mismo tras la instauración del sistema de custodia compartida, sin visitas intersemanales.

En el escrito de recurso de la actora se solicita, como ya hemos dicho, que las visitas de fin de semana no den comienzo hasta las 21 horas del viernes y también, debido al horario del demandado, que se dejen sin efecto las visitas intersemanales o, subsidiariamente, se limite el tiempo que los menores puedan estar con el padre a la franja horaria comprendida entre la salida del colegio y la hora en que aquél empiece a trabajar por las tardes, para evitar así que estén bajo el cuidado de terceras personas, cuando es así que pueden estar con la madre.

El recurso debe ser desestimado, no ya porque su horario de trabajo no es el que dice la recurrente, puesto que acredita tener aprobado un horario que le permite salir por las tardes a las 19:30 horas, sino porque no estimamos oportuno introducir cambios en un régimen que tiene una caducidad prevista de menos de cuatro meses.



CUARTO.- Pensión alimenticia.- Hasta el 30 de junio la pensión alimenticia será la fijada en la resolución recurrida, no impugnada por ninguna de las partes. A partir de esa fecha las cargas familiares serán similares, puesto que ambos progenitores correrán con los gastos de sus hijos durante todo el tiempo en que estén con ellos, debiendo afrontar por mitad todos los demás que sean necesarios para facilitar su formación, velar por su salud o procurar su ocio, sean ordinarios o extraordinarios, considerando innecesaria una aportación fija y con una periodicidad mensual de ambos progenitores para hacer frente a los gastos que excedan de lo que es el vestido y alimentación de los menores, sin perjuicio de que vayan liquidando entre ellos aquellos otros gastos conforme se vayan produciendo.

Por lo tanto, en principio, no tendría que reconocerse a ninguna de las partes derecho a percibir una pensión alimenticia destinada a satisfacer las necesidades de sus hijos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, según el art. 145 del Código Civil , la obligación de dar alimentos se debe repartir entre los obligados proporcionalmente a su respectivo caudal, ello no obsta, sino todo lo contrario, a que, en supuestos de diferencias de nivel económico entre uno y otro, el que se encuentre en el superior contribuya en mayor medida al sostenimiento de sus hijos, aún cuando el tiempo en que éstos permanezcan con cada uno de ellos sea idéntico, lo que, las más de las veces, se arbitrará a través del abono de una pensión, cuyo cometido ha de ser dar cumplimiento al principio de proporcionalidad consagrado en el referido precepto, más que facilitar la organización de gastos tales como la ropa, el material escolar, los colegios, las clases extraescolares y otros similares.

Sentado ello, la prueba practicada sobre el nivel económico de ambos progenitores se reduce, básicamente, a las nóminas de la Sra. Lourdes adjuntadas a su demanda y a la declaración del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2015 del Sr. Carlos Jesús también acompañada a dicho escrito, deduciéndose de dichos documentos que las retribuciones brutas de la primera, en 2016, ascendieron a 26.176,06 euros, según certificación del Gerente de Atención Especializada del Hospital del Bierzo, situándose el neto de sus nóminas en torno a los 1.520 euros, según consta en las aportadas, en tanto que los ingresos brutos del segundo ascendieron a 41.000 euros, las cotizaciones a la Seguridad Social y demás a 2.370 euros y las retenciones fiscales por rendimientos del trabajo a 7.024 euros, lo que nos permite estimar sus ingresos netos, prorrateados entre catorce pagas, en unos 2.250 euros aproximadamente, resultando en cualquier caso al mismo achacable cualquier imprecisión o error por parte de este Tribunal, que se podría haber evitado con solo aportar sus nóminas. Datos, los anteriores, conforme a los cuales, a partir del 30 de junio, la pensión alimenticia que el Sr. Carlos Jesús deberá abonar será de 100 euros/mes, anualmente actualizable conforme a las revisiones del IPC.



QUINTO.- De la vivienda conyugal.- Así como en los casos de custodia monoparental no existe duda, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar es para los menores, junto con el progenitor custodio, pues así lo impone el párrafo primero del art. 96 del Código Civil y ello con independencia de que la vivienda sea propiedad de ambos cónyuges o privativa de uno solo, sin otra limitación que la que resulta de la interpretación jurisprudencial que se impuso a partir de la STS de 05.09.11 , según la cual esa protección dispensada a los hijos merced a dicha atribución perdura solo hasta su mayoría de edad y no más allá. Por el contrario, en los supuestos de custodia compartida, en nuestro Código Civil existe un vacío legal que nuestro Tribunal Supremo ha salvado interpretando que en tales casos la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones.

Las dos circunstancias o factores a las que en tales casos se debe prestar especial atención son, por un lado, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; y por otro, la titularidad de la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero ( STS de 24.10.14 ).

En el caso de que la vivienda sea copropiedad de ambos padres o de la sociedad de gananciales, se vienen estableciendo limitaciones temporales a la atribución del uso del domicilio para cada progenitor, estableciendo, por ejemplo, períodos de uso alternos, generalmente hasta que se proceda a su venta o hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

En el caso de que la vivienda sea privativa, se suele intentar armonizar el derecho de uso de la vivienda con el derecho del titular de la vivienda, concediéndole el uso a quien es propietario, o estableciéndose un uso limitado a quien no lo es, pero permitiendo a su propietario recuperar dicha vivienda en un plazo de tiempo prudencial.

Así, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia nº 513/2017, de 22 de septiembre , que cita y transcribe la nº 294/2017, de 12 de mayo , dice que: 'Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : "La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

»En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

»Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)." Ciñéndonos a nuestro caso, siendo ganancial la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, visto que los ingresos de la esposa son inferiores, que tras la ruptura inmediatamente el esposo arrendó una vivienda de considerable tamaño, lo que no se explica si no es merced a la voluntad de instalar en ella el domicilio con vocación de una cierta permanencia y de reunir en ella a los hijos de su actual pareja y los suyos propios, y que la Sra. Lourdes anímicamente ha quedado muy afectada como consecuencia de la ruptura, se considera su interés el más necesitado de protección y adecuado a las circunstancias del caso fijar un periodo de 24 meses, computables desde esta sentencia, durante el cual podrá seguir disfrutando de la referida vivienda, transcurrido el cual quedará para el uso periódico y alternativo por parte de ambos cónyuges hasta que liquiden su sociedad de gananciales.



SEXTO .- Por cuanto antecede, el recurso de apelación de la parte actora debe ser desestimado y estimado en parte el del demandado, no debiendo imponerse no obstante a ninguna de las partes las costas procesales de los mismos derivadas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en absoluto ajenas a la duda ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de Dña. Lourdes y estimando en parte el formulado por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en fecha 27 de junio de 2017, en Procedimiento de Divorcio nº 89/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 11 de diciembre siguiente, la revocamos en los siguientes extremos: 1.- Se acuerda establecer, con efectos a partir del 30 de junio próximo, un sistema de custodia compartida por parte de ambos progenitores respecto de sus dos hijos menores, Eduardo e Estela , que, a falta de acuerdo de los mismos, será por períodos semanales, debiendo producirse los intercambios los lunes, día en que los llevará al colegio el progenitor que los hubiere tenido la semana anterior y los recogerá, a la salida, el que los vaya a tener esa semana. Caso de ser festivo, los niños se recogerán/entregarán en el domicilio de la madre el indicado día de la semana a las 10 horas.

· Los períodos vacacionales de Semana Santa, Verano (julio y agosto) y Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, pudiendo elegir período concreto, a falta de acuerdo, la madre en los años pares y el padre en los impares.

· Al que le corresponda el primer período recogerá a los menores a la salida del colegio el último día de clase y al que le corresponda el segundo los llevará al mismo el primer día de clase. La entrega intermedia se hará el día que corresponda a las 20 horas en el domicilio de la madre.

· Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, debiendo cada progenitor disfrutar de una de cada mes, sin poder unirlas, salvo que otra cosa dispusieren. Las entregas y devoluciones se harán en referido domicilio y a la hora indicada.

· El día del padre y el cumpleaños del padre los menores lo pasarán con el padre y el día de la madre y el cumpleaños de la madre lo pasarán con la madre.

· Lo mismo sucederá con los eventos o acontecimientos familiares significativos.

Hasta el 30 de junio próximo tanto la custodia como las visitas se desarrollarán en la forma establecida en la resolución recurrida.

2.- Cada progenitor afrontará por sí los alimentos, en sentido amplio, de sus hijos correspondientes al período en que permanezcan con él, atendiendo a sufragar todos los demás gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios, por mitad.

Ello no obstante, a partir del día 30 de junio próximo, fecha de la efectiva entrada en vigor de dicha medida, el Sr. Carlos Jesús abonará a la Sra. Lourdes una pensión alimenticia de cien euros (100 €) anualmente actualizable.

Hasta dicho día seguirá en vigor la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida.

3.- Se atribuye a la Sra. Lourdes el uso de la que fuera vivienda familiar ( CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , de DIRECCION000 ) por un tiempo de veinticuatro meses, computables desde esta sentencia, transcurrido el cual quedará para el uso periódico y alternativo por parte de ambos cónyuges hasta que liquidan su sociedad de gananciales.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas procesales de ambos recursos derivadas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª Lourdes .

Se acuerda devolver a D. Carlos Jesús la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.