Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 43/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0010344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000737 /2018
Recurrente: Porfirio
Procurador: GONZALO LOUSA GAYOSO
Abogado: MARIA LUISA MOURE SAGASTI
Recurrido: Ana
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: TERESA BLANCO SALVADO
S E N T E N C I A
Nº 85/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a ocho de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000737 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2019, en los
que aparece como parte demandante- apelante, Porfirio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. GONZALO LOUSA GAYOSO, asistido por el Abogado D. MARIA LUISA MOURE SAGASTI, y como
parte demandada-impugnante-apelada, Ana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA
DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. TERESA BLANCO SALVADO, sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑ se dictó resolución con fecha 08-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Don Gonzalo Lousa en nombre y representación de Don Porfirio contra Doña Ana representada por la Procuradora Doña Marta Díaz debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Porfirio y Doña Ana sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1-. La obligación de Don Porfirio de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 150€ mensuales a Doña Ana , que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesario para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

2.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a la esposa, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de USO personal.

Se establece que el pago de IBI y seguros, de la vivienda conyugal, dada la titularidad compartida de la propiedad deberán ser sufragadas por mitad por los dos esposos, mientras que los gastos propios del uso de la vivienda como es el importe de los recibos mensuales de la comunidad de propietarios que ha sido atribuido a la esposa, correrán a cargo exclusivo de ésta, con excepción de aquellas derramas que la comunidad acuerde con carácter extraordinario que deberán ser de abono por mitad.

3.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago de los créditos.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Porfirio promovió la extinción por divorcio de su matrimonio con la demandada doña Ana , contraído en agosto de 1986; la menor de los dos hijos del matrimonio, Fermina , nacida el NUM000 de 1995, convivía con sus padres al tiempo de la ruptura de la convivencia entre ellos y continúa haciéndolo con la madre en el piso, propiedad ganancial del matrimonio, que constituyó el domicilio familiar. Como medidas asociadas al pronunciamiento principal, el actor interesó para sí la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se proceda a su venta, corriendo entre tanto con los consumos y gastos, excepto el IBI y el seguro que habrán de ser abonados por mitad; subsidiariamente solicitó el uso y disfrute de la vivienda por dos años, periodo igual al que lleva la demandada disfrutándolo en exclusiva, y así alternativamente entre ellos hasta que se proceda a la venta del inmueble; la tercera petición subsidiaria postula que sea la demandada la que continúe en el uso de la vivienda familiar con la obligación de asumir los consumos y gastos y de abonar al actor mensualmente la suma de 200,00 €, actualizables anualmente, equivalente a la mitad del precio mínimo del arrendamiento de una vivienda igual o similar.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la demandada, que solicitó que le fuera atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar y, además, el pago a cargo del padre de una pensión alimenticia de 300,00 € a favor de la hija común mientras siga con sus estudios y no sea económicamente independiente, y la cobertura por mitad de los gastos -IBI, comunidad y seguro- de la vivienda, así como de los préstamos que el matrimonio tiene contraídos y pendientes, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña estimó la demanda y dio lugar a la extinción del vínculo matrimonial; impuso al Sr.

Porfirio la obligación de satisfacer a la demandada una pensión de 150,00 € en concepto de alimentos para la hija común que con ella convive, más la mitad de los gastos extraordinarios; asignó a la Sra. Ana el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar y el de los objetos de uso ordinario, con la obligación exclusiva de la usuaria de atender al pago de los gastos propios de la vivienda (excepto derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios), y la compartida de los dos titulares de afrontar el pago del IBI y seguros; la sentencia impuso a los dos litigantes el pago por mitad de los créditos pendientes.

3. El recurso de apelación del Sr. Porfirio denuncia en primer lugar la infracción de normas procesales relativas a la aportación y valoración de pruebas pertinentes mediante la que se ha generado indefensión para la parte, determinante de la nulidad de las actuaciones. Combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la asignación a la demandada del uso y disfrute de la vivienda familiar, sin limitación temporal ni previsión de un uso alternativo; e igualmente discrepa del pronunciamiento relativo a la prestación alimenticia considerando que debe establecerse un límite temporal para el que propone el 1 de septiembre de 2019, que es cuando la alimentista finalizará sus estudios.

4. La representación procesal de doña Ana se opone al recurso de apelación e impugna a su vez la sentencia, para que la pensión alimenticia establecida se incremente hasta los trescientos euros mensuales.



SEGUNDO .- Nulidad de actuaciones.

5. La argumentación de la recurrente se refiere al hecho de haber sido dictada la sentencia de primera instancia antes de que el Juzgado recibiera respuesta al oficio remitido a la administración educativa para recabar certificación relativa a los estudios que la hija del matrimonio ha cursado y cursa en la actualidad.

6. El escrito de recurso no lleva a su petición final la argumentación relativa a la indefensión que la actuación del Juzgado le ha acarreado. Al tribunal de apelación le pide la parte apelante que se revoque la sentencia de primera instancia en lo que se refiere al pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar y sobre la fijación de una pensión alimenticia no limitada temporalmente. Tampoco ha solicitado la recurrente el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia. No menos relevante es, por otra parte, el hecho de que en el planteamiento inicial de la demanda el actor excluyó la necesidad de que la sentencia se pronunciase sobre medidas relativas a los hijos comunes por cuanto los dos 'son mayores de edad, teniendo el hijo Desiderio 31 años y la hija Fermina 23 años, con independencia económica'. Esa última afirmación ha resultado no ser cierta por lo que a la hija se refiere, puesto que se encontraba estudiando al tiempo de la presentación de la demanda y lo continúa haciendo en la actualidad y así quedó acreditado ya con la documentación que la demandada aportó con su escrito de contestación a la demanda. La prueba documental complementaria que el actor solicitó en el acto del juicio no persigue, por lo tanto, la demostración del hecho afirmado en la demanda (que Fermina tiene independencia económica) sino la de otro diferente que en la demanda no fue ni siquiera sugerido (que Fermina no tiene un aprovechamiento mínimo de sus estudios y que elude o retrasa voluntariamente su ingreso en el mercado laboral). Por todo ello no podemos concluir que la infracción del derecho de la parte ahora apelante a la práctica de las pruebas pertinentes y admitidas le haya acareado, en este caso, la indefensión que es presupuesto de una nulidad de actuaciones que, por otra parte, en realidad no postula.



TERCERO .- Uso de la vivienda familiar.

7. El pronunciamiento de la sentencia apelada que asigna a la demandada el uso y disfrute de la vivienda familiar por razón de la convivencia con ella de la hija común, hoy ya mayor de edad, en tanto dicha convivencia se mantenga y la hija no sea económicamente independiente, no se ajusta a lo establecido en el artículo 96.3 del Código civil y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta con arreglo a la cual no habiendo hijos -situación a la que se equipara el caso de que los hijos sean ya mayores de edad- el precepto no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar ( STS de 27 de septiembre de 2017 ). Aun admitiendo que el de la esposa sea el interés más necesitado de protección, adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar infringe la doctrina que reiteradamente viene manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ).

8. La misma STS de 27 de septiembre de 2017 reproduce la argumentación procedente de la de 21 de diciembre de 2016 con arreglo a la cual la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , (si bien) también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia.

9. Los dos litigantes esgrimen como propio el interés más necesitado de protección y la concurrencia de circunstancias que aconsejan que les sea atribuido el uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario en ella. Para decidir sobre esta cuestión debemos tener en cuenta los siguientes hechos probados: -Don Porfirio es soldador de profesión. Cuenta con cincuenta y seis años de edad y percibe por su trabajo un salario de 1.299,73 € netos a tenor de la única nómina de que disponemos que es la de junio de 2017 (un año anterior a la presentación de la demanda) que no comprende pagas extras.

-Doña Ana , de 48 años de edad, está empleada en el DIRECCION003 con contrato interino en lavandería. Su salario en abril y mayo de 2018 fue de 997,65 € netos y en junio de 1.279,19 € netos. La diferencia de haberes responde al cobro en el mes de junio de una liquidación 'específico adicional' de 308,42 € que no figura en las nóminas anteriores. Las nóminas aportadas no comprenden pagas extras.

Así pues, con los datos de que se dispone en autos los ingresos que el Sr. Porfirio percibe por su trabajo son superiores en al menos 200,00 € mensuales netos a los que cobra la Sra. Ana .

-La vivienda común es ganancial del matrimonio. No consta -frente a lo que se dice en la sentencia apelada- que esté gravada con hipoteca. Los recibos de la comunidad de propietarios son variables pero rondan los sesenta euros mensuales. La prima del seguro de hogar del año 2018 ascendió a 148,34 € y el IBI del ejercicio de 2017 a 196,57 €.

-Los litigantes adeudan el saldo aplazado derivado del uso de una tarjeta MASTERCARD, del que a junio de 2018 estaban vencidos e impagados 879,79 €; el de un préstamo del año 2015 con la entidad CETELEM, a nombre de don Porfirio , del que en junio de 2018 se adeudaban 6.733,36 €; y el de otro otorgado por NISSAN Financiación para la compra de un vehículo, originariamente de 5.066,40 € según la demanda y cuyo saldo a la fecha de la demanda se ignora.

10. Así pues si bien no son muy dispares los ingresos que los litigantes perciben por su trabajo, los del actor son sin duda superiores en al menos 200,00 € mensuales en cómputo anual. Ya hemos indicado que la subsistencia de la necesidad de habitación de la hija no resulta factor determinante para adjudicar a la esposa, con la que la hija ha decidido convivir, el uso de aquella; pero el que no sea un factor determinante no quiere decir que no sea relevante para comparar la situación de los dos progenitores, obligados ambos a prestar, según sus posibilidades, asistencia alimenticia a su hija económicamente dependiente al menos en cuanto no conste que los precise por causa que le sea exclusivamente imputable.

11. Coincidimos, por ello, con que el de la demandada es, en las actuales circunstancias, el interés más necesitado de protección, en función de lo cual es procedente asignarle el uso de la vivienda común y el de los objetos de uso ordinario en ella por plazo máximo de un año que se computará a partir de la fecha de esta resolución, plazo que consideramos razonable en función del que ya lleva disfrutado desde que cesó la convivencia (al menos desde abril de 2017) y para que puedan los copropietarios llevar a cabo la venta del inmueble, si es que a las dos partes interesa, o la liquidación de la sociedad legal de gananciales de la que la vivienda forma parte. Transcurrido el plazo indicado quedará privada la Sra. Ana del derecho de uso exclusivo que esta sentencia le reconoce, con lo que, si el inmueble continúa siendo por entonces de la propiedad común de los litigantes, habrán de regular éstos el uso común o alternativo de la vivienda dirimiendo en su caso sus diferencias ante los tribunales, pero ya al margen de las normas reguladoras de los efectos de la sentencia matrimonial en las que se basa nuestra decisión. Nuestro pronunciamiento, limitado a asignar el uso exclusivo y temporal de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, se ciñe así a lo dispuesto en el artículo 96 3 del Código civil .



CUARTO .- Alimentos de la hija común mayor de edad .

12. La prueba ha desmentido la afirmación del demandante según la cual la hija común de los litigantes ya mayor de edad, - Fermina , de 23 años de edad- goza de independencia económica. Consta, por el contrario, que tras concluir en junio de 2017 el ciclo medio de formación profesional al que accedió con diecinueve años de edad en el curso 2014/2015, inició otro superior de administración y finanzas cuyas asignaturas del primer año aprobó en junio de 2018, con lo que normalmente concluirá su formación profesional en junio de 2019. Es claro que Fermina no ha sido una buena estudiante en el pasado, pero también lo es que su aprovechamiento en los dos últimos años ha sido bueno y le ha permitido obtener el título de acceso a ciclos superiores con unas perspectivas profesionales mucho mejores de las que aventuraba su trayectoria anterior. No es justo, en tales circunstancias -y en las por todos conocidas de dificultad de acceso a primeros empleos mínimamente estables y remunerados- sostener que la necesidad de Fermina se debe a causa que le sea exclusivamente imputable. Su situación no es en realidad diferente de la de muchos jóvenes de su edad que incluso con estudios universitarios ya concluidos están a punto de ingresar en el mercado laboral, pero que no han logrado todavía acceder a un empleo que le proporcione, si no total independencia económica, sí al menos recursos que hagan innecesaria la ayuda de sus padres o familiares.

13. Así las cosas, no vemos que en este caso concurran razones que debamos tomar en consideración para limitar temporalmente la obligación que los progenitores tienen de procurar a su hija los alimentos que precisa para su subsistencia, a salvo, lógicamente, el derecho del obligado a pretender la supresión de su obligación alimenticia cuando las circunstancias tomadas en consideración se vean alteradas sustancialmente.

Al convivir Fermina con la madre, ésta habrá de prestarle asistencia directa y cotidianamente con toda la extensión que el artículo 142 del CC establece; el padre no convivente, por su parte, además de proporcionar, en tanto que copropietario de la vivienda, habitación a su hija, debe contribuir económicamente en al menos la misma medida, y es en este sentido razonable la suma que la sentencia de primera instancia ha determinado, 150,00 € mensuales. Debemos, por lo tanto, desestimar en cuanto a este extremo tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia.



QUINTO.- Costas y depósito .

10. Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, no haremos especial imposición de las costas de esta alzada.

11. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir, al ser su recurso parcialmente estimado, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Porfirio contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña , que revocamos en el único sentido de limitar al plazo de un año, a contar desde la fecha de esta resolución, el uso exclusivo por doña Ana de la vivienda familiar -piso NUM001 NUM002 del edificio de c/ DIRECCION000 nº. NUM003 , NUM004 DIRECCION001 , DIRECCION002 - y de los objetos de uso ordinario en ella. Confirmamos en lo restante la sentencia apelada.

Desestimamos, por consiguiente, la impugnación de la sentencia apelada promovida por la representación procesal de doña Ana .

No hacemos especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.