Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 73/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00085/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0000089

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000009 /2018

Recurrente: Inocencia

Procurador: ANA MARIA PEREZ PUEBLA

Abogado: MARIA CINTA MARCOS PEREZ

Recurrido: Jeronimo

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: JOSÉ MARÍA REBOLLO RODRIGO

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 85/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio-Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Señores Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a once de marzo de 2020.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de DIVORCIO, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16/12/2019, entre partes, de una, como apelante, Dª Inocencia, representada por la Procuradora Doña Ana María Pérez Puebla y defendida por la letrado Doña María Cinta Marcos Pérez, y de otra, como apelada, DON Jeronimo, representado por el Procurador Don Juan Luis Andrés García y defendidao por la Letrado Don José María Rebollo Rodrigo, siendo Magistrado Ponente D. Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Puebla, en nombre y representación Dª Inocencia, frente a D. Jeronimo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído el día 12 de diciembre de 2008 entre ambos litigantes, por divorcio, al concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, acordando las siguientes medidas definitivas:

A. PLAN DE PARENTALIDAD.1.- Patria potestad se ejercerá por ambos progenitores, quienes velarán siempre por la preservación de los superiores intereses de su hijo menor. El ejercicio ordinario de la misma corresponderá a aquél de los progenitores con quien en cada momento se encuentre el menor, y serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

2.-Guardia y custodia compartida.-Se ejercerá por días, como hasta ahora se ha venido realizando, en concreto :El hijo permanecerá con la madre los martes y los jueves desde la salida de clase hasta al día siguiente que le llevara al colegio, así como los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana al colegio; y con el padre, los lunes y los miércoles desde la salida de clase hasta el día siguiente, en que le llevará al colegio , así como el resto de los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana , que le incorporara al colegio. Si algunos de los indicados día fuera no lectivo o festivo, el progenitor que tuviera que llevarle al Colegio le llevara al domicilio del otro progenitor a las 11 horas de la mañana .Al finalizar el período de guarda, cada progenitor deberá informar al otro por el conducto que encuentre más adecuado, de los aspectos relativos a la salud, tratamientos médicos, etc de la menor y devolver al otro progenitor con los libros, cuadernos y la documentación (DNI, tarjeta sanitaria, Agenda Escolar, etc) de la hija común. El periodo de lunes, martes, miércoles y jueves de custodia compartida quedan en suspenso en los periodos de vacaciones de Navidad , Semana Santa y Verano.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse todos los días con su hijo, si lo estiman conveniente , en la franja horaria de 20 horas a 22 horas , para lo cual deberán tener operativos sus teléfonos

.-VACACIONES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA Y VERANO.

Período vacacional de NAVIDAD: se distribuirá por mitad, que van de desde el primer día de vacaciones hasta el primer día de colegio finalizadas las vacaciones , fijándose como primer periodo el que va desde la salida de clase hasta las 17 horas del 31 de Diciembre y el segundo periodo el que va desde las 17 horas 31 de Diciembre hasta el primer día de colegio .El primer periodo lo disfrutara el padre en los años pares y la madre el segundo y en los años impares a la inversa .La recogida de la menor se efectuara o bien a la salida del colegio , si se disfruta del primer periodo de vacaciones o en el domicilio del progenitor con el que este el niño por el otro progenitor .No obstante el progenitor que no le corresponda tener consigo a su hijo el día de Nochebuena, podrá estar con él desde las 14:00 hasta las 18:00 horas de ese día. Igualmente el progenitor que no le corresponda tener consigo a su hijo el día de reyes podrá estar con él desde las 18:00 hasta las 22:00 horas.

Durante el periodo vacacional de SEMANA SANTA, Para la determinación de la mitad correspondiente a cada progenitor, más en concreto el disfrute del fin de Semana que va de Jueves Santo a Domingo de Resurrección , estos procurarán llevarlo de común acuerdo y, en su defecto, este periodo o fin de semana largo de las vacaciones de Semana Santa , serán alternativos, por lo que si un año el padre ha tenido a al hijo ese fin de semana ( por ser par o impar ) , al año siguiente la tendrá la madre y así sucesivamente .Por lo que respecta a la recogida y entrega del hijo , se efectuara en el colegio o a las 17 horas el día intermedio en el domicilio del progenitor con que se encuentren el hijo por el otro progenitor.

El periodo vacacional de VERANO comprenderá los siguientes periodos:

A.-(variables, según calendario escolar) Desde el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de Junio, y desde el 1 de Septiembre hasta el inicio del curso escolar (ambos periodos variables según calendario escolar) y que se dividirá por mitades.

B.-(fijos) Julio y Agosto se dividirán por quincenas (del 1/15 y del 16/31).Todos estos periodos se disfrutarán de forma alterna, de forma que el progenitor que disfrute la primera mitad del periodo de junio, le corresponderá la primera quincena de julio, la primera de agosto y la primera mitad de los días de septiembre. Por su parte, obviamente, el otro progenitor disfrutará los periodos alternos a los del primero. El primer periodo (primera mitad de los días de junio, primera quincena de julio, la primera de agosto y la primera mitad de los días de septiembre) corresponderá los años pares al padre, y los años impares a la madre. Los intercambios se producirán el día 1 y 16 de cada mes a las 17 horas, (debiendo ser recogidas por el progenitor con quien van a disfrutar de dicho periodo del domicilio del otro progenitor, con el que estén conviviendo en ese momento o haya disfrutado de las vacaciones, salvo que deba ser recogido a la salida del colegio en el mes de Junio, estos es al inicio de las vacaciones escolares o que deba ser llevado al colegio , respecto al mes de septiembre el día del inicio del curso escolar. Para el supuesto de que el hijo asista a campamentos, cursos de verano o al extranjero o similar, y que afecta las vacaciones de cualquiera de los progenitores, lo que reste de vacaciones del hijo se dividirá entre los dos progenitores al 50%, de forma que el disfrute para ambos del menor sea igualmente equitativo en cuanto a la distribución del tiempo restante de vacaciones. El día del Padre o de la Madre, el niño podrán celebrarlo con aquél de los progenitores al que afecte la celebración; si se correspondiera con un día festivo en horario de 11h a 20.30h; y si se corresponde con un día laborable en horario comprendido de la salida de clase a fin de poder comer con él progenitor hasta las 20.30h. y será recogido y entregado por el progenitor con quien deba celebrar dicho día en el domicilio del progenitor custodio en ese momento , salvo que proceda ser recogido a la salida del colegio .A efectos fiscales y con el fin de evitar 'problemas con la Agencia Tributaria', y más en concreto respecto a las desgravaciones por hijo a cargo contempladas en la legislación tributaria, se establece que el padre desgravará a la hija los años pares y la madre los años impares .

Empadronamiento: -El niño a efectos administrativos continuará empadronado en el domicilio de la madre , sito en Palencia , C/ DIRECCION000 Nª NUM000

Educación del menor.-En los momentos actuales cursa sus estudios en el Colegio Concertado de DIRECCION001 ( Palencia ) .-

Los estudios de ESO, Bachillerato o, en su caso, Formación Profesional serán cursados en los centros que ambos progenitores de mutuo acuerdo decidan. El progenitor que ostente la custodia es el responsable de los traslados al colegio con puntualidad y de la recogida en el centro escolar .El seguimiento del rendimiento en los estudios corresponde al progenitor que en cada momento tenga consigo al menor , debiendo de mantener informado al otro progenitor .Las reuniones con profesores y tutores a fin de ser informados sobre los rendimientos e incidencias académicas de del hijo solo pueden acudir los progenitores, nunca terceras personas, salvo casos excepcionales que podrán ir familiares directos. Debiéndose informar recíprocamente de cuando las mismas van a tener lugar, a fin de que el otro progenitor -y por lo tanto ambos progenitores-puedan acudir a recibir dicha información. Conforme a lo acordado, el menor en cada domicilio dedicará como mínimo todos los días de la semana de 1 a 2 horas al estudio , realización de las tareas escolares y preparación de sus exámenes o pruebas que puedan tener al día siguiente .Realizara al menos una o dos actividad deportiva o no académica, que los padres consideren más beneficiosa para el menor o sea de voluntad o interés del menor, que igualmente serán satisfechas al 50 % por ambos progenitores .Acudirá a actividades extraescolares, talleres y excursiones que organice el colegio a las que el niño quiera acudir y cuyo coste igualmente será satisfecho al 50 % entre los progenitores .-El menor será asistido dentro de la red sanitaria en la que esté integrado cada progenitor. Canales habituales y formas de COMUNICACIÓN entre los PROGENITORES: Para las cuestiones que sean de interés para el hijo nunca se utilizara a éste de intermediario ni de mensajero. En todo caso, las cuestiones más urgentes y que no admitan dilación por el propio interés del menor, se realizarán por vía telefónica o SMS. Para las restantes, y sin perjuicio de que los progenitores puedan utilizar la vía telefónica si así lo acuerdan, el intercambio de comunicación se hará por correo electrónico que ya obra en poder de cada uno respecto del otro .

B. PENSION DE ALIMENTOS. Cada progenitor contribuirá al 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor. Constituyendo vivienda familiar la que en cada caso comparta el menor con su respectivo progenitor que tenga la guarda. En cuanto a la vivienda familiar cuando el menor esté bajo la guarda de su padre, se tendrá por tal la vivienda sita en la CALLE000 DIRECCION002, nº NUM001, NUM002 hasta que el menor cumpla los 12 años.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés García, en nombre y representación de D. Jeronimo, frente a Dª Inocencia, no ha lugar a pensión compensatoria. No se hace declaración alguna en materia de costas'

2º.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número uno de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es el tenor literal que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de doña Inocencia interponiendo recurso de apelación en disconformidad con parte de lo resuelto en la sentencia objeto de impugnación. Lo hizo mediante la interposición del recurso de apelación del que conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

Nacen las actuaciones de demanda presentada por la representación de doña Inocencia en la que pedía se dictase sentencia que acordarse el divorcio del matrimonio que en su día, en el año 2008, contrajo con don Jeronimo, y a su vez que se adoptasen las previsiones necesarias en relación a la situación personal y patrimonial de los que son parte en el procedimiento, y así también del hijo menor habido en el matrimonio, llamado Argimiro, y muy en concreto la determinación de la custodia compartida de este último, y que el uso de la vivienda, propiedad de doña Inocencia, y ubicada en la CALLE001 número NUM001 de esta ciudad no correspondiese a don Jeronimo en ningún caso.

En relación a esta última cuestión, la sentencia de instancia determina que la vivienda, aunque propiedad de doña Inocencia, debe de seguir siendo ocupada hasta que el menor de edad tenga 12 años por el padre y el hijo, en razón al período de tiempo en que ambos vienen disfrutando de la vivienda en cuestión, en concreto desde el año 2014, y a que dicha cuestión ha sido aceptada por doña Inocencia hasta el momento de la presentación de una demanda de desahucio y de la posterior presentación de la demanda de divorcio.

De la demanda a que acabamos de referirnos se dio traslado a la contraparte que en concreto en la cuestión referida a la utilización de la vivienda de la CALLE001 se opuso a lo solicitado; a la vez que presentó demanda reconvencional para que se le señalase una pensión compensatoria, pretensión que fue desestimada en sentencia, y con cuya resolución se ha aquietado Jeronimo.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso en el aspecto citado, considerando que la vivienda en cuestión puede ser considerada familiar, aunque la convivencia esté fragmentada.

En el escrito de interposición del recurso se pretende que se deje sin efecto lo acordado en relación al uso de la vivienda a que acabamos de referirnos, y que para el supuesto de que ello no sea así se establezcan pensiones de alimentos en favor de doña Inocencia y en favor del niño Argimiro por un período de tiempo concreto.

SEGUNDO.-La primera de las peticiones que se formulan como motivo de recurso, es que se deje sin efecto el acuerdo de la sentencia de instancia referido al uso de la vivienda ubicada en la CALLE001. Se hace cita con profusión de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por conocimiento de las partes damos por reproducida, en la que se viene a decir que en las sentencias de separación o divorcio no es procedente determinar la propiedad ni el uso de más viviendas que aquella que sea considerada familiar, siendo posible, eso sí, la liquidación de la sociedad de gananciales en dicha sentencia, y que como consecuencia de ello se atribuya la propiedad de la vivienda o viviendas que no sean vivienda familiar a uno de los cónyuges, situación ante la que no nos encontramos.

Para responder a dicho motivo de recurso debemos dejar constancia de que en la sentencia de instancia se atribuye el uso de la referida vivienda, aunque en la misma no se califica la vivienda cuando se trata de su atribución, de vivienda familiar.

Es cierta la jurisprudencia de cita en el escrito de recurso que dice de la no procedencia de atribuir en sentencia el uso de más vivienda que la vivienda familiar, como es cierto también que el artículo 96 del código civil, que determina la atribución de la vivienda familiar, no contempla situaciones como la que nos ocupa, y sólo se refiere al uso de la vivienda familiar pero no al uso de dos viviendas distintas. Sin embargo de ello consideramos que la decisión adoptada en la sentencia recurrida es conforme a derecho, y ello en razón a que:

a) Asumimos el criterio del Ministerio Fiscal, cuando sostiene que a la vivienda litigiosa debe conceptuarsela de familiar. Lo hacemos así en razón a que desde el año 2014 el uso de la vivienda litigiosa ha sido de don Jeronimo y de Argimiro, independientemente de las discrepancias en relación a las razones de ello, y que ello ha supuesto una convivencia sostenida en el tiempo de parte de la familia, don Jeronimo y Argimiro, aunque doña Inocencia no conviviese con ellos. Entendemos que es dato a tener en cuenta además del de la convivencia y la conformidad de doña Inocencia, que cuando don Jeronimo y Argimiro habitan esa casa lo hacen continuando la vida familiar, previamente existente.

b) Sin duda la aquiescencia de doña Inocencia tiene que ver con el beneficio del menor, pues aunque no haya manifestación expresa de la misma, lo que es evidente es que adoptando tal previsión, de esa manera el niño convive con ambos progenitores en casas cercanas, lo que facilita no sólo la adaptación al ambiente social del barrio en que reside, sino también la asistencia del niño al colegio inmediatamente cercano de DIRECCION001; lo que supone que la sentencia de instancia ha valorado, como por otra parte es la voluntad del legislador que se desprende de lo regulado en el artículo 96 del código civil, el beneficio del menor.

c) En todo caso y en relación a la aquiescencia de doña Inocencia a la ocupación de la vivienda entendemos que es aplicable la doctrina de los actos propios, en tanto doña Inocencia era perfectamente consciente de las consecuencias de la habitación de la vivienda por parte de Jeronimo y de Argimiro, y ello al margen de las discrepancias existentes entre ambos en relación a la circunstancia relativa a las razones que tuvo doña Inocencia para permitir dicho uso y lo entendemos así porque de no haber estado conforme con que se prolongase el uso nada menos que durante más de cuatro años, hubiese intentado que acabase dicha situación, y no lo hizo hasta el año 2019 en que presentó demanda de desahucio.

d) Lo entendemos así porque al respecto de la doctrina de los actos propios debemos decir que son requisitos necesarios para su aplicación los siguientes:

1º) que el acto que se pretenda que produzca efectos jurídicos en una relación jurídica posterior, sea adoptado libremente por el que se pretenda vinculado por el mismo, de tal forma que en ningún caso es aplicable la doctrina en cuestión cuando tal circunstancia no concurra, y menos cuando el potencial constreñimiento de voluntad haya sido realizado por quien pretenda beneficiarse del acto en cuestión;

2º) que entre el acto que se pretenda que vincula en una relación jurídica posterior, y ésta, se produzca un nexo de causalidad; y además concurra la incompatibilidad entre los efectos jurídicos del primero, y los que se pretenda se produzcan en la relación jurídica en cuestión;

3º) que el acto que se pretenda vinculante, genere una situación de inalterables ligas en las relaciones jurídicas futuras que tengan relación con el mismo.

Ahondando más en dicha doctrina, la Sala 1ª de dicho Alto Tribunal en su sentencia de 10 de julio de 1997, al referirse a la doctrina de los actos propios dice que: ' La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio;...' para después continuar diciendo que 'en sentencia de 30 de mayo de 1995, esta misma Sala dijo que la fuerza vinculante del acto propio, estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto; y en la de 30 octubre 1995, que es reiterada doctrina la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.Consideramos, en razón a lo expuesto, que se cumplen los requisitos que hemos advertido, y que la decisión a adoptar es conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Doña Inocencia al margen de cualquier otra consideración asume que el uso de la vivienda litigiosa va a ser de su ex marido y de su hijo, lo acepta durante una situación prolongada, en razón a lo que hemos dicho, y la única cuestión que podría plantear problemas es la de durante que período de tiempo se debe de mantener dicha situación aceptada, a efectos de la aplicación de la doctrina que estudiamos, considerando que precisamente el período de más de cuatro años de aceptación viene a suponer que cuando menos el uso se permite en tanto dura la niñez de Argimiro, circunstancia que ha sido respetada en la sentencia de instancia.

Al hilo de los que tratamos doña Inocencia objeta que don Jeronimo es propietario de un piso en la AVENIDA000 de esta ciudad al que se podría trasladar con Argimiro cuando corresponda el ejercicio de la custodia por el primero. Consideramos que tomar esa decisión, es decir estimar el recurso supondría el traslado de Argimiro cuatro veces a la semana de domicilio a colegio, es verdad que como en la actualidad, pero con la diferencia de que el piso que ahora ocupa con su padre está en las inmediaciones de la vivienda en que reside su madre, y que además mantenerle en la situación actual comporta no alejarle del ambiente social en que se desenvuelve, ni tampoco del colegio al que asiste regularmente a clase.

En cuanto al alegato de que durante los fines de semana que Argimiro está con su padre se trasladan de domicilio a otro del BARRIO000 de esta ciudad, no existe prueba alguna, y ello independientemente de que la argumentación hasta aquí expuesta serviría, siquiera fuera parcialmente, para fundamentar la desestimación del motivo del recurso.

e) Hemos advertido ya de que el artículo 96 del código civil no regula circunstancia como la que nos ocupa, pero entendemos que el párrafo tercero del mismo habilita para una interpretación analógica de la norma. Este párrafo dice que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes (esto es la vivienda familiar), por el tiempo que potencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieron aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Como circunstancias a considerar para la aplicación analógica de la norma nos encontramos con que el artículo se estaría refiriendo a una vivienda familiar, y a que la solución en tal caso pudiera ser la de atender al interés más necesitado de protección. En el presente caso existe una vivienda que se viene utilizando como familiar, se ha atribuido la misma al cónyuge no titular, y además hay un hijo a quien proteger, lo que a nuestro juicio supone la posibilidad de aplicación del párrafo en cuestión a la situación que ahora contemplamos.

f) La aplicación analógica de la norma se regula en el artículo 4 del código civil, que dice que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Como bien dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta; y en el caso consideramos la igualdad de razón jurídica en tanto que la situación contemplada en el artículo 96.3 responde a una situación en que haya de darse protección a quien esté necesitado de ella, y en el caso resulta manifiesto que la protección se concede al menor Argimiro, siendo también que el artículo 96 del código civil atribuye en realidad la vivienda familiar a los hijos, lo que ha de ponerse en relación con lo establecido en el párrafo tercero al permitir en favor del interés más necesitado de protección, que la vivienda familiar pueda corresponder al cónyuge no titular. Al respecto, entre otras la sentencia 2560/2000 del Tribunal Supremo dice que ' no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley'; y la sentencia del mismo tribunal de fecha 10/05/96, que entendemos también aplicable al caso establece que 'ante el problema de anomía que presenta el sistema, al no ser el ordenamiento jurídico previsor, la analogía evidentemente es la técnica adecuada ante una realidad social que se presenta dinámica y con profusión en los tiempos actuales'. Decimos que lo entendemos aplicable porque si ya para el año 1996 el Tribunal Supremo refería una realidad social dinámica y con profusión en los tiempos actuales, en el ámbito familiar y en la actualidad tal criterio es aún de mayor consideración.

Por lo argumentado el motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.-Queda aún por resolver el segundo motivo de recurso que se refiere que para el supuesto de que no se estimase el motivo estudiado en el anterior fundamento jurídico, se debería de resolver en favor de la concesión de pensión de alimentos para doña Inocencia y para el menor Argimiro. Al respecto se pretende fundamentar en que ambas pensiones de alimentos vendrían a subvenir a la situación económica actual de doña Inocencia, que en el escrito de recurso se dice es de peor condición que la de don Jeronimo. En la sentencia de instancia se viene a decir, amparándose en la prueba practicada, que no existe desequilibrio entre partes que justifique la concesión de las pensiones alimenticias que se pretenden, y nosotros también lo entendemos así.

Vamos a hacer una consideración genérica que sirve para resolver las dos peticiones de alimentos formuladas, para a continuación argumentar el porqué de la desestimación en cada uno de los casos.

En el procedimiento aparece perfectamente acreditado que doña Inocencia en la actualidad trabaja de vigilante de seguridad, y también presta servicios laborales para una academia y un gimnasio, aunque el escrito de recurso no presenta pruebas concretas de sus emolumentos, si bien dice que serán de aproximadamente 1000 € al mes. Así las cosas consideramos:

a) Para la resolución del recurso en lo que se refiere a la petición de alimentos para doña Inocencia vamos a tomar en consideración tal circunstancia porque es indubitada al ser reconocida por la propia parte, pero también hemos de valorar la circunstancia económica de don Jeronimo, y la necesaria proporcionalidad, que ha de existir entre la situación económica de los dos, tal como exige el artículo 146 del código civil, proporcionalidad que aunque se regula para la determinación de la pensión a conceder, en todo caso ha de tenerse en cuenta también para resolver sobre la procedencia de la concesión o no de dicha pensión. Don Jeronimo, y así consta documentalmente acreditado percibe mensualmente un salario, como profesor de 1659 €, de los cuales 300 responden a su condición de director del centro DIRECCION003 de Palencia, lo que quiere decir que el momento en que cese en tal cargo cesará también la percepción de dicha cantidad, pero es que a mayor abundamiento doña Inocencia dispone de dos inmuebles urbanos, es verdad que uno de ellos es aquel de que estamos discutiendo su uso, y otros inmuebles rústicos configurándose así una situación económica de la misma que no podemos considerar precaria, y antes al contrario es suficiente para desarrollar su vida en condiciones normales.

b) En relación a la pensión alimenticia solicitada en favor de doña Inocencia, la situación descrita nos viene a decir de una igualdad de circunstancias económicas en el presente caso, que no justifica concesión de alimentos, pues la proporcionalidad a que nos hemos referido debe de predicarse de la situación concreta ante la que nos encontramos.

c) En el escrito recurso se solicita pensión de alimentos, pero no compensatoria, para doña Inocencia, más incluso en el caso de que fuese un error material, situación que contemplamos pero que asumimos como posible, sería también improcedente la estimación del recurso, pues conforme a lo establecido en el artículo 97 del código civil, lo que ha de ponderarse a efectos de la concesión de la misma, independientemente de otras circunstancias, es que se produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, empeoramiento que no observamos, advirtiendo lo que ya hemos argumentado esto es que las situaciones económicas de don Jeronimo y doña Inocencia son cuando menos equiparables. Esto es doña Inocencia no se ha visto perjudicada por la situación de separación.

d) En lo que se refiere a la pensión de alimentos a Argimiro, la sentencia de instancia contempla que el 100% de los gastos tanto ordinarios como extraordinarios en favor del niño corran por mitad a cargo de cada uno de los progenitores, decisión acertada, cuando nos encontramos ante una situación de custodia compartida, cuando las cargas van a ser iguales para uno que para otro progenitor, y cuando la disponibilidad de los mismos en relación a los gastos del menor es, como venimos insistiendo, muy parecida.

e) Es verdad que el escrito de recurso nos dice de la existencia de un procedimiento de desahucio del piso litigioso, que concluyó con sentencia favorable a doña Inocencia, pero junto con el escrito de demanda no se presentó copia de la sentencia del mismo, aunque en todo caso dada la índole del procedimiento en cuestión la sentencia dictada no produce cosa juzgada, excepción que además no ha sido alegada por la parte recurrente, lo que supone que no hay obstáculo para la decisión adoptada en el presente procedimiento.

En razón a todo lo argumentado procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No ha lugar a hacer pronunciamiento las costas de esta alzada, atendiendo a la materia sobre la que versa el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Inocenciacontra la sentencia dictada el día 16/12/2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.