Sentencia CIVIL Nº 855/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 967/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00855/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

N.I.G.30027 41 1 2016 0000032

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000967 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000723 /2017

Recurrente: Remedios

Procurador: FRANCISCO JOSE CARAVACA GRIÑAN

Abogado: BIENVENIDO ANGEL PEÑARANDA BISE

Recurrido: José, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER,

Abogado: CONSOLACION HERNANDEZ GARCIA,

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Fco. José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 855

En la ciudad de Murcia, a 7 de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 y seguidos ante el mismo con el nº 723/2017, -rollo nº 967/2019-, entre las partes, actora D. José, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, representado en el Juzgado por la Procuradora Sra. Cantero Nicolás y en la Audiencia por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, y dirigido por la Letrada Sra. Hernández García; y demandada, Dª Remedios, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001, representada en el Juzgado por el Procurador Sr. Caravaca Griñán y en la Audiencia por la Procuradora Sra. De Alba y Vega, y dirigida en el Juzgado por el Letrado Sr. Alfonso Hernández y en la Audiencia por la Letrada Sra. López Muelas Vicente. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018, aclarada por auto de 12 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia de 21 de marzo de 2016 recaída en Proceso de Medidas Paterno Filiales 913/2015, presentada por la procuradora Sra. Martínez Mellado, en nombre y representación del Sr. José, frente a la Sra. Remedios.

1.- SE DISPONE un cambio de régimen de custodia con respecto al menor Vicente, atribuyendo la guarda y custodia exclusiva a su padre, sin perjuicio de la titularidad y ejercicio compartidos de la patria potestad, precisándose el consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del niño.

2.- Para el progenitor no custodio, Sra. Remedios, se fija el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas del domingo, hora en que la madre (a través de una tercera persona que ella designe y que no sea ni ella ni su actual pareja, reintegrará al menor en el domicilio paterno).

Ademá s de fines de semana alternos, el menor podrá, como régimen ordinario, permanecer con su madre los martes y jueves intersemanales con pernocta cuando el siguiente fin de semana corresponda al padre con su hijo Vicente y hasta las 19:00 horas cuando el siguiente fin de semana corresponda a la Sra. Remedios con su hijo Vicente.

** Los puentes vacacionales se unirán al fin de semana correspondiente.

- Respecto a las vacaciones escolares, el régimen sería el siguiente:

a) Respecto a las Navidades, se dividirán en dos periodos: uno, del 23 de diciembre desde las 10 horas al 30 de diciembre a las 10 horas, y, otro, del 30 de diciembre desde las 10 horas al 6 de enero a las 17:00 horas; correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo periodo al padre en los años impares.

-b) La Semana Santa se dividirá en dos periodos de idéntica duración, que coincidirá con la división por dos de las vacaciones escolares, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo periodo al padre en los años impares. Comenzando, en ambos casos, a las 10 horas y finalizando a las 19:00 horas.

c) En verano, los periodos se fijan por quincenas, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

** La entrega y recogida del menor será siempre en el domicilio paterno y a través de tercera persona, salvo que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo.

*** En cuanto a las festividades del Día de la Madre y Día del Padre, y cumpleaños materno y paterno, corresponde al progenitor de cuya festividad se trate, pasar el día con el menor de 10 horas hasta las 14 horas.

3.- La Sra. Remedios satisfará, en concepto de alimentos a favor del menor, la cantidad de 150 € mensuales, en doce mensualidades al año, cantidad que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

** Los GASTOS EXTRAORDINARIOS de Vicente serán abonados por ambos progenitores al 50%.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 12 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva decía lo siguiente: 'ACLARAR la Sentencia dictada el pasado 14 de noviembre de 2018, debiendo entender:

1.- El horario de visitas intersemanales del menor los martes y jueves por parte de la madre comenzará desde la salida del colegio del niño, de donde lo recogerá la madre a las 14:00 horas, salvo que unilateralmente decida que quede en comedor esos días, a cuyo término recogerá a su hijo. Cuando no corresponda pernocta, reintegrará a Vicente al domicilio paterno en Murcia a las 19:00 horas, a través de tercera persona, salvo que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo.

2.- En las festividades del Día de la Madre y Día del Padre, y cumpleaños materno y paterno, corresponde al progenitor de cuya festividad se trate pasar el día con el menor. En caso de ser festivo, desde las 10:00 horas hasta las 14:00 horas; en caso de ser laborable, desde la recogida del colegio del menor a las 14:00 horas hasta las 19:00 horas, salvo que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo.

3.- El domicilio paterno para las entregas y recogidas del menor por parte de la madre es el de su padre, Sr. José, actualmente en la localidad de Murcia, salvo que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso Dº Remedios recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por plazo de diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 967/2019, y se señaló el 6 de noviembre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. José interpuso demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, en relación con las que se establecieron en la sentencia de 21 de marzo de 2016, dictada en el procedimiento nº 913/2015, que aprobó el Convenio regulador suscrito el 15 de octubre de 2015 por el Sr. José y Dª Remedios.

Concr etamente interesaba el demandante que se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva de su hijo Vicente, nacido el NUM002 de 2008; que se fijara una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo de Dª Remedios de 250 euros mensuales; y que se estableciera el correspondiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor con su madre.

Se decía en la demanda que aunque inicialmente el Sr. José y la Sra. Remedios habían acordado la custodia compartida sobre su hijo, dicho sistema se reveló contrario a los intereses del menor.

El menor vivía en DIRECCION000, pero la Sra. Remedios trasladó su residencia a DIRECCION001 y su hijo Vicente comenzó a residir con ella la semana que le tocaba, en octubre de 2016, lo que influyó negativamente en el menor.

Ademá s, la relación entre los litigantes se había deteriorado, dificultando las comunicaciones del menor con su padre.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda y acordó atribuir a D. José la guarda y custodia de su hijo Vicente, fijando un régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor con su madre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas del domingo. Y martes y jueves con pernocta cuando el siguiente fin de semana corresponda al padre, y hasta las 19 horas cuando el fin de semana siguiente corresponda a la madre. Así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, y diversas festividades como días del padre, de la madre, cumpleaños, etc...

Igualmente se fijó a cargo de la Sra. Remedios una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

Tales pronunciamientos fueron objeto de aclaración en el auto de 12 de diciembre de 2018.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª Remedios que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra manteniendo en todos sus términos lo que acordaron D. José y Dª Remedios en el convenio regulador de 15 de octubre de 2015, aprobado por sentencia de 21 de marzo de 2016. Y subsidiariamente que se otorgue en exclusiva la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas para el padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 300 euros mensuales.

El Juzgado había considerado que los cambios afectaban al menor, que no tenía la capacidad adaptativa suficiente para adecuarse a la dinámica de una custodia compartida. Además, el menor se encontraba integrado desde pequeño en el entorno de sus abuelos paternos.

Alega la representación de la Sra. Remedios en su recurso error en la valoración de la prueba y que no se ha producido ningún cambio sustancial de circunstancias que justifiquen la modificación acordada.

Tales alegaciones suponen ignorar el informe pericial psicológico emitido el 30 de agosto de 2018 por Dª Aurora, obrante a los folios 165 a 176.

En dicho informe se concluía que era necesaria la alta supervisión de las personas que quedaran al cuidado del menor para prevenir cualquier tipo de conducta auto lesiva.

Igualmente se decía que el régimen de custodia que más beneficiaría a Vicente sería el de custodia paterna ya que permitiría al niño pasar la mayor parte del tiempo en el contexto con el que está más familiarizado, pernoctando en casa de los abuelos paternos con la intención de rebajar el nerviosismo que le genera la adaptación en semanas a las viviendas del padre y de la madre, a las personas que conviven en dichos domicilios y a las dinámicas que se siguen en cada una de ellas.

También se destaca que, desde el año 2016, la madre ha cambiado de residencia en tres ocasiones. Y la relación entre los progenitores es muy mala.

Es evidente que, en el presente caso, la custodia compartida está perjudicando al menor.

Y por ello se debe seguir el criterio recomendado por la Psicóloga Sra. Aurora en las conclusiones de su informe de 29 de agosto de 2018, de custodia paterna.

El cambio de circunstancias que discute la apelante es la situación psicológica-emocional de su hijo, que ha llegado a verbalizar (folio 176) su motivación de suicidarse con la intención de que termine la situación de continuas desavenencias entre las partes.

Cuarto.- D. José impugnó la sentencia en lo relativo al régimen de visitas de la Sra. Remedios con su hijo, solicitando que se eliminaran las visitas intersemanales de martes y jueves.

Dicha pretensión también debe ser desestimada porque el hecho de que se considere más beneficioso para el menor la custodia exclusiva, no implica que proceda restringir el régimen de visitas con el progenitor no custodio. Máxime habiéndose recogido en todos los supuestos la expresión 'salvo que ambos progenitores lleguen a otro acuerdo'.

De hecho, en el informe psicológico se recomendó la custodia paterna, pero no se aconsejaba la restricción del régimen de visitas, sino que el cuidado del menor recayera estrictamente en los abuelos paternos, la abuela materna, el padre y la madre de menor.

Quinto.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Remedios, representada por la Procuradora Sr, De Alba y Vega, y desestimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en representación de D. José, contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018, aclarada por auto de 12 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, seguidos con el nº 723/2017 y de los que dimana este rollo, -nº 967/2019-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada..

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.