Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 696/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00086/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR (Presidenta en funciones)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, nueve de febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 696/2.010 , dimanante de

Jurisdicción Voluntaria n.º 322/2.010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo sobre constitución tutela; siendo

apelante la demandada Doña Debora , representado/a por el/la procurador/a Sr. Cabo Silva y asistido/a del

letrado/a Sra. Muñoz Maestroarena y apelado/a el MINISTERIO FISCAL y la FUNGA ; actuando como ponente el Magistrado,

Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 24-2-2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo, dictó sentencia en el Juicio Verbal nº 1.626/2.009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda planteada por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro a doña Noemi incapaz para regir su persona y administrar sus bienes. Procede suplir la incapacidad mediante la constitución de tutela, recayendo el cargo de tutor en la Fundación Galega para o Impulso da Autonomía Personal e Atención as Personas en situación de Dependencia (FUNGA), quien deberá cumplir en el ejercicio de su cargo las obligaciones impuestas por el Código Civil y a quien se le hará saber su nombramiento para su aceptación y juramento del cargo. Líbrese testimonio de esta sentencia, una vez firme, al Sr. Encargado del Registro Civil y al Sr. Delegado de la Oficina del Censo Electoral." Posteriormente y con fecha 15-6-2.010, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lugo, dictó Auto en Jurisdicción Voluntaria nº 322/2.010 cuya parte dispositiva dice: "Procede acordar y se acuerda de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal no haber lugar a remover en el cargo de tutor a la Fundación Galega para O Impulso da Autonomía Persoal e Atención as Persoas en situación de Dependencia (FUNGA) por no haber variado las circunstancias que determinaron su designación en la sentencia firme recaída en los autos de incapacidad 1626/09 .

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por doña Debora , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia y auto de incapacidad y tutela recurre la única hija de la presunta incapaz solicitando la nulidad de actuaciones al haberse prescindido de su intervención en ambos procedimientos.

SEGUNDO.- Entiende la Sala que la omisión padecida supone una clara vulneración del _Art. 759 de la LEC que establece con carácter preceptivo la audiencia de los parientes más próximos. Ignorar a la hija y excluirla de la tutela a favor de la FUNGA sin darle la oportunidad de esa obligada audiencia comporta una clara indefensión que lleva a la estimación del recurso.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación.

Se declara la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas a los efectos de dar audiencia a la hija de la incapaz y aquí recurrente Dª Debora , manteniendo las diligencias válidamente practicadas y verificado se resuelva con libertad de criterio sobre la cuestión de fondo discutida que queda reducida al nombramiento de tutor.

No se hace condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.