Sentencia Civil Nº 86/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 641/2008 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00086/2015

N.I.G.: 50297 47 1 2008 1028325

Procedimiento: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000641 /2008 0001 -A

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE EUROESTRUCTURAS BIM S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña. EUROESTRUCTURAS BIM, S.L., Eusebio EUROESTRUCTURAS BIM, S.L., CLAVER

Procurador/a Sr/a. ELISA MAYOR TEJERO, MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

SENTENCIA

En Zaragoza, a 13 de mayo de 2015

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 641/08-A, incidente de calificación de Euroestructuras Bim SL, contra Eusebio , representado por el Procurador Sra López López, siendo parte la Concursada con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Euroestructuras Bim SL, señalando como personas afectadas a Eusebio .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por la concursada y Eusebio , quedaron las actuaciones para resolución al no solicitarse vista, practicándose únicamente prueba documental.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 167.2 dispone que en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:

1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación.

Además, el artículo 169.3 de la LC establece que en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable.

SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Euroestructuras Bim SL en los artículos 164.1 y 164.2.3º y 4º informando como personas afectadas por la calificación, al administrador Eusebio . Tanto dicho administrador como la Concursada se oponen, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito

TERCERO.- La cuestión a dilucidar inicialmente, dado que se plantea en la contestación que no se incardinan los hechos imputados en las presunciones de los artículos 164 y 165 de la LC , se centra si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación derivada de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del artículo 164.1 LC , es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los artículos 164.2 y 165 LC .

Siguiendo a la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de noviembre de 2013 , sobre el objeto de la Sección de calificación cuando se reabre como consecuencia de la manifestación del concursado de no poder hacer frente al convenio ( artículo 142.2º de la Ley Concursal ), hay dos posturas en la doctrina y en la práctica concursal. Por un lado, quienes consideran que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme parece deducirse de una interpretación literal de los artículos relacionados en el fundamento primero (interpretación restrictiva). Por otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , cualquiera que fuera los supuestos de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de marzo de 2013 ).

El Tribunal Supremo se inclina por la primera de las interpretaciones en su Sentencia de 12 de febrero de 2013 relativa precisamente a una calificación de este mismo Juzgado. Así, tras distinguir entre convenios 'gravosos' y 'no gravosos' en atención a su contenido, en su fundamento sexto dice: 'La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC )'. De forma que, en los supuestos de convenio 'gravoso', producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta pudo ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada, de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3 LC que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio 'gravoso' para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

Sólo en el caso de incumplimiento de un 'convenio no gravoso' cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y 165. En tal caso, añade la sentencia, 'es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC .

En nuestro caso se trata de la apertura de la fase de liquidación a instancia del propio deudor, habiendo recaído sentencia de aprobación de convenio con reapertura de la sección de calificación que concluyó con la declaración de fortuito. Debe considerarse que se aplica la presente interpretación no solo a los supuestos de incumplimiento a instancia de un acreedor( con declaración de tal circunstancia por el juzgado) sino también cuando la imposibilidad de cumplimiento es puesta de manifiesto por el propio deudor(no deja de ser un incumplimiento) ya que en caso contrario se trataría de peor condición al deudor diligente que ante la imposibilidad de cumplir e incluso habiendo incumplido algún pago pide la liquidación que al deudor omisivo que no hace nada ante tal situación y se limita a esperar la denuncia de incumplimiento por un acreedor.(La sentencia de la AP de Pontevedra de 8 de noviembre de 2013 acoge la tesis del TS 'Sin embargo, como queda dicho, no es necesario entrar en ajenas discusiones cuando el supuesto que ahora nos ocupa se trata de la reapertura de la fase de liquidación a instancia del propio deudor ( art. 142.2 primer párrafo LC ), es decir, sin que ningún acreedor haya instado la declaración de incumplimiento del art. 140 LC , y por lo tanto respecto de un convenio 'gravoso', que determinó en su momento la apertura de la correspondiente sección de calificación que, precisamente, finalizó mediante auto que, al amparo del art. 170.1 LC , acordó el archivo de las actuaciones al considerar tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, que a tales efectos disponen del objeto del proceso, que se trataba de un concurso fortuito.').

Debe indicarse que no se comparte la postura de la AP de Asturias que considera que el nuevo art. 172 bis-1 párrafo 2º L.C reformado por la Ley 38/2011 cuando, a propósito de regular la responsabilidad concursal, establece que 'Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura', permite entender que incumbe el Juez examinar, sin ninguna limitación, el catálogo completo de las conductas llevadas a cabo por el concursado que pueden conducir a la calificación del concurso como culpable, y que comprende la aplicación de la regla general del art. 164-1 L.C , las presunciones iure et de iure del art. 164-2 L.C . o las presunciones iuris tantum del art. 165 L.C ., todo ello con independencia de que hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, dado que en esa norma no lleva a la conclusión de que necesariamente se trate de los mismos hechos, siendo igualmente interpretable que los hechos de la primera calificación sean los relativos a las presunciones de los artículos 164 y 165 y los de la segunda los propios del incumplimiento ya que la cobertura del déficit es un posible efecto de la culpabilidad, no de la concurrencia de las presunciones, pudiendo valorarse la gravedad de las causas del incumplimiento y de la imputabilidad para su determinación tal y como se hace con los hechos a que se refieren los artículos 164 y 165.

Por todo ello, en nuestro caso, lo que debe analizarse no es la concurrencia de las presunciones de los artículos 164 y 165 (salvo la específica del artículo 164.2.3º) sino si el incumplimiento de convenio 'gravoso', y reapertura de la sección de calificación es imputable al deudor, a título de dolo o de culpa.

Del informe de calificación y sin prueba en contrario resulta acreditado:

El plan de viabilidad presentado por la concursada y que pretendía la continuidad de la mercantil contemplaba:

La generación de recursos líquidos por valor de 1.490.000 € por realización de existencias.

La materialización de los derechos de cobro por valor de 1.454.000 €.

Ventas de inmovilizado material por valor de 1.683.000 €.

La generación de recursos por la actividad de la sociedad que se estimaron para el periodo del plan de pagos en la cantidad de 1.456.000 €.

Las operaciones más relevantes realizadas por la concursada durante el período que medió entre la aprobación del convenio y la solicitud de liquidación son las que siguen:

1. El 28 de julio de 2010 enajenó los terrenos sitos en Cadrete (Zaragoza), a la mercantil Clarim Valladolid S.L. ('deslocalizadora' de Caja Laboral Popular Coop. Cdto.) por importe de 4.197.718,00 euros. Esta operación supuso la cancelación de la garantía hipotecaria, no generó tesorería en cuanto a la operación en sí (el precio de venta era inferior en 1.728.341,45 euros al saldo vivo del crédito), pero sí supuso el ingreso de 755.589,24 euros, importe correspondiente al IVA repercutido en la operación.

2. El 28 de abril de 2011 se enajenaron varias parcelas en el término de Miraflores (Zaragoza) a la mercantil Montelorén S.L. por 1.007.000,00 euros. La concursada percibió 125.000,00 euros y el IVA (181.260,00 euros), mientras que el resto del precio (882.000,00 euros) se materializó en doce pagarés de 73.500,00 euros cada uno, que fueron incautados/embargados por la AEAT.

3. El 11 de mayo de 2011 se vendieron las oficinas de calle Santa Inés (entrada por calle San Pablo), n° 6 de Zaragoza a la mercantil Inmoglobal Services S.L. por importe de 90.000 euros, de los cuales 85.000 fueron retenidos para pagar a la entidad acreedora del préstamo hipotecario, Caja de Ahorros de Pensiones de Barcelona, pues era dicho importe el saldo vivo a la fecha; fueron por tanto canceladas las cargas. La concursada percibió, por tanto, 5.000,00 euros de principal por una parte, y 16.200,00 euros de IVA por otra

4. El 20 de diciembre de 2011, se vendieron los terrenos en Pinseque (Zaragoza) por importe de 1.177.833,84 €, a Solvia Developement S.L. ('deslocalizadora' de Banco de Sabadell S.A.), cantidad coincidente con el saldo del crédito hipotecario, por lo que quedaron canceladas las cargas, retenida a favor de la entidad financiera acreedora para la satisfacción del crédito con garantía hipotecaria. Euroestructuras BIM S.L. percibió el importe del IVA: 212.010,09 euros.

Del destino dado a la tesorería obtenida por las operaciones descritas existen tres salidas de efectivo, una de 400.000,00 euros con fecha julio del 2010, otra de 306.260,00 euros en abril de 2011 y una de 200.000,00 euros en diciembre de 2011 a favor de la mercantil Inmo Global Services S.L., cuyo objeto social es la comercialización de productos de última tecnología en materia de iluminación.

Respecto de los 400.000 € está justificado documentalmente la existencia de un 'Contrato de Préstamo entre Sociedades con Opción Beneficios' de fecha 30 de julio de 2010, suscrito entre Euroestructuras BIM S.L., representada por D. Eusebio , e Inmo Global Services S.L., (sociedad compradora en mayo de 2011 de las oficinas de BIM en calle Santa Inés n° 6) representada por D. Jose Pedro , por el que la primera concede a la segunda un préstamo de 400.000 6 a devolver en 92 meses o cuotas, siendo los primeros 12 meses de carencia. El documento es privado y no figura inscrito en ningún registro público.

Se pactó que el préstamo devengaría un 3% de interés fijo sobre el capital inicial, es decir 12.000 € al año. Además la sociedad prestamista Euroestructuras BIM S.L. tendrá derecho a lo largo de la vida del préstamo, y mientras éste no esté completamente amortizado, al 50% de los beneficios después de impuestos que genere la actividad de Inmo Global Services S.L. a partir de 2011.

En relación a las dos entregas por importe total conjunto de 506.260 euros sólo se han amortizado por parte de la prestataria 77.000 euros.

Tales actuaciones de Euroestructuras BIM, S.L., destinando los ingresos obtenidos por la venta de activos a actividades fuera de su objeto social y no previstas en el plan de vialidad, como son los préstamos a una sociedad sin garantía alguna (fianzas, avales, etc.), engendraban un alto riesgo que no era asumible por la sociedad en periodo de convenio, por cuanto el importe de tesorería obtenido debería haberse destinado a satisfacer deudas concúrsales (la existencia del riesgo y la ausencia de garantías es un hecho expresamente reconocido por la Concursada en la página 10 in fine de su contestación). La pérdida de una cantidad de 429.260 euros (506.260 menos los 77.000 amortizados) privó a los acreedores de los referidos importes agravando el estado de insolvencia mediando culpa grave del deudor y de su representante legal. Detraer 906.260 euros de la tesorería para invertir en operaciones de alto riesgo, sin exigir la más mínima garantía, con plazos de devolución a largo plazo y en una empresa cuya solvencia y rentabilidad era presunta y no estaba acreditada, supone cuando menos una imprudencia o falta de diligencia del empresario, que hace que su conducta deba calificarse de gravemente culposa y es causante del incumplimiento del convenio. Si un empresario, en situación de normalidad económica, debe sopesar muy mucho el riesgo de las operaciones mercantiles que formaliza cuando no son propias del objeto social, con mayor motivo lo deberá realizar cuando está en una delicada situación económica, vinculado a un convenio derivado de un concurso previo y máxime cuando dichas operaciones no se incluían dentro de su plan de viabilidad, por lo que asumir tal riesgo merece ser calificado como gravemente imprudente.

Se señala en la contestación que las cantidades obtenidas por IVA repercutido nunca podrían formar parte del patrimonio social( estarían destinadas a cubrir el IVA soportado) y por lo tanto, nunca ha podido haber perjuicio para los acreedores. Sorprende dicha afirmación ya que resulta incongruente afirmar que no forman parte de la masa activa dichas cantidades y a la vez disponer de ellas mediante préstamos, privando a los acreedores sujetos al convenio de la posibilidad de obtener un pago aunque fuera parcial de sus créditos. Por todo ello debe estimarse la pretensión de calificación de culpabilidad.

CUARTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación del Sr Eusebio por un plazo de 2 y 5 años, respectivamente, pérdida de derechos y la indemnización de daños, en concreto 429.260 euros.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Eusebio perderá cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, Eusebio , quedará inhabilitado por un plazo de 5 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo solicitado por el MF en atención a la especial gravedad de la causa de culpabilidad apreciada(el MF ha solicitado incluso testimonio por una presunta responsabilidad penal), asumiendo un riesgo impropio de un diligente administrador y a sabiendas que dichas operaciones no estaban contempladas en su plan de viabilidad, imposibilitando el pago de los acreedores.

Procede establecer indemnización de daños y perjuicios por importe de 429260 euros(506.260 euros prestados menos los 77.000 euros amortizados). Ello es así en cuanto resulta justificada una conducta negligente que ha quedado debidamente descrita en el fundamento anterior. Que se ha producido un daño evidente para los acreedores en cuanto se les ha privado de dicho efectivo para el pago de sus créditos, agravando la insolvencia ya que no solo han dejado de cobrar ello sino que tampoco puede atenderse al Iva soportado. Además, no consta acreditado que la sociedad prestataria esté cumpliendo mensualmente con la amortización del préstamo, ni que cuente con la solvencia suficiente para ello y ni siquiera consta actividad alguna por parte del concursado para hacer efectiva la devolución, existiendo una manifiesta relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño referido.

QUINTO.- Al estimarse la demanda es procedente hacer expresa condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Euroestructuras Bim SL

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Eusebio .

3º) Privar a Eusebio de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Eusebio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y que pague a la masa del concurso la suma de 429260 euros.

5º) Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.