Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 574/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00086/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13071 41 1 2014 0014631
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000071 /2014
Recurrente: Benito
Procurador: M EULALIA COLMENERO TOSINA
Abogado: MARIA DEL MAR YEBENES HERAS
Recurrido: Vanesa , MINISTERIO FISCAL -D
Procurador: JULIAN SANZ DOCTOR,
Abogado: VANESA PECES MARTINEZ,
S E N T E N C I A Nº 86/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO V VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 71/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 574/2017, en los que aparece como
parte apelante, d. Benito , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª EULALIA COLMENERO

TOSINA, asistido por la Abogada Dª. MARIA DEL MAR YEBENES HERAS, y como parte apelada, dª Vanesa
, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JULIAN SANZ DOCTOR, y asistida por la Abogada
Dª. VANESA PECES MARTINEZ y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
FULGENCIO V VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Se declara el divorcio del matrimonio formado por d. Benito y dª Vanesa , celebrado el 10 de octubre de 1987 en Puertollano, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: a) Se establece la titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores sobre la hija menor del matrimonio, Laura .

b) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Laura , a la madre, doña Vanesa , sin fijación de un régimen de visitas con independencia de las relaciones y contactos que padre e hija pudieren establecer de mutuo acuerdo.

c) Se atribuye a doña Vanesa y a la hija menor del matrimonio, Laura , el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 NUM001 NUM002 de DIRECCION000 y del ajuar de la misma.

d) D. Benito abonará a favor de su hija, Laura la cantidad de 200 euros en concepto de pensión de alimentos cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente desde el dictado de esta resolución en el porcentaje de incremento que sufra el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

e) No ha lugar a establecer pensión de alimentos a favor de los hijos mayores del matrimonio, Marina y Cirilo , al carecer la actora de legitimación activa para efectuar dicha petición, sin perjuicio del derecho que asiste a los hijos para solicitar aquélla.

f) No ha lugar a realizar pronunciamiento sobre el pago del préstamo concertado con la entidad Caja Madrid ni sobre la atribución del uso del vehículo familiar.

No se imponen las costas del proceso.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante d. Benito se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 22 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación cuestiona tres de los pronunciamientos que contiene la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes. En primer lugar, la atribución de la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija Laura en favor de ambos padres y de la guarda y custodia de la misma a la madre. En segundo lugar, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y de la hija menor. Y, en tercer lugar, la ausencia de pronunciamiento sobre el pago de los préstamos, insistiendo en que se determine que su abono ha de verificarse al 50% por ambas partes.



SEGUNDO.- Es el hecho incontrovertido y acreditado con la documental obrante en autos que al tiempo de dictarse la sentencia ahora impugnada, el 5 de octubre de 2.015 , la hija menor de los litigantes, Laura , nacida el NUM003 de 1.997, a diferencia de lo que sucedía al interponerse la demanda el 10 de febrero de 1.994, ya había alcanzado la mayoría de edad al haber cumplido 18 años de edad ( art. 315 del CC ). Por tanto, se encontraba emancipada ( art. 314.1) y ello determinaba que la patria potestad se había acabado o extinguido ( art. 169.2 del Código Civil ).

En esa situación no procedía efectuar en la resolución impugnada ningún pronunciamiento acerca de la patria potestad ni de la guarda y custodia de la misma, de tal suerte que en ese punto ha de estimarse el recurso, lo que, sin embargo, no alcanza a la pensión alimenticia fijada a cargo de su padre, quién por demás, no cuestiona su existencia ni cuantía, asumiendo expresamente que concurrían los presupuestos legales que justificaban su imposición en la sentencia que acordaba el divorcio, esto es, vivir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios ( art. 93.2 del CC ).



TERCERO.- Igual suerte debe correr el segundo de los motivos. En efecto, basta con tener en cuenta, de una parte, que la propia actora en su demanda no interesó que se le atribuyese el uso y disfrute de la vivienda familiar a diferencia de lo que sí hizo el apelante al contestar la demanda, y de otra, que en el acto del juicio se manifestó que no existía debate al respecto, dándose por sentado que al no interesarla la esposa, quién no olvidemos ya no residía en DIRECCION000 , sino el marido a éste se le atribuiría el uso y disfrute de la misma por acuerdo de las partes, para concluir que existe un manifiesto error en la sentencia impugnada al señalar que las partes se mostraron conformes en que se atribuyese la misma a la esposa e hija, quién insistimos nunca lo ha interesado. Como dicha afirmación amén de no ajustarse a la realidad de lo acontecido incurre en incongruencia extra petitum al quebrantar las pretensiones de las partes y atribuirle el uso y disfrute de la vivienda familiar a quién no lo solicitó en ese extremo ha de estimarse el recurso y conferirse el mismo al apelante.



CUARTO.- Resta por analizar la pretensión de que en la sentencia se especifique la obligación de ambos litigantes de abonar por mitades los préstamos que tenían concertados.

A este respecto, dejando al margen la objeción que esgrime la sentencia de que dicha pretensión no se articuló vía reconvención, lo cierto es que aunque el Tribunal Supremo en relación a los préstamos hipotecarios concertados que gravan la vivienda en que residen los menores ha venido a señalar en su sentencia de 17 de febrero de 2014 que no se considera carga del matrimonio, sin que la meritada doctrina jurisprudencial se extendiese a recoger si una declaración de tal naturaleza a efectos de reclamaciones inter partes en el seno de la liquidación del régimen económico matrimonial, podría incluirse o no en la sentencia de divorcio, aunque finalmente considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago en la misma tan solo en cuanto se trata de una vivienda privativa de la esposa, que fuera familiar, ese criterio no debe extrapolarse a los demás préstamos, de ahí que ello no desnaturaliza lo manifestado reiteradamente por esta Sección acerca de que un pronunciamiento de ese tipo, como se han de sufragar los préstamos concertados, es en gran medida ajeno al presente procedimiento, pues si se trata de créditos contraídos vigente la sociedad de gananciales, por ambos litigantes, ambos de contribuir a su abono, sin que mediante un pronunciamiento judicial dictado en un proceso en el que la otra parte del contrato, la entidad financiera prestamista, no ha intervenido se le pueda imponer una obligación como la pretendida en todo caso en el supuesto de que su abono se verifique por uno de los otrora cónyuges su importe lógicamente podrá constituir un crédito exigible en la parte que correspondiese al otro cónyuge en el momento en el que se verifique la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por todo ello decae este motivo.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 y revocamos parcialmente la misma, en el sentido siguiente 1.- Se deja sin efecto el pronunciamiento referido a la patria potestad y guarda y custodia de la hija común de los litigantes Laura .

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM004 de DIRECCION000 a Benito .

3.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

4.- No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.