Sentencia Civil Nº 860/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1017/2011 de 07 de Diciembre de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 07 de Diciembre de 2011
  • Tribunal: AP - Valencia
  • Ponente: Valiño Arcos, Alejandro Maria
  • Núm. Sentencia: 860/2011
  • Núm. Recurso: 1017/2011
  • Núm. Cendoj: 46250370102011100858

Encabezamiento

ROLLO Nº 001017/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 860/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidenta Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

D.ALEJANDRO VALIÑO ARCOS.

En Valencia, a siete de diciembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000151/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA , entre partes, de una como demandante, Maximo representado por el Procurador D.SERGIO LLOPIS AZNAR y defendido por la Letrada Dª MARIA AMPARO SILVESTRE CREMADES y de otra como demandada, Manuela , representada por el Procurador D. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendida por el Letrada Dª ANA ROSSELLO CASTILLA. Siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 29-6-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " Con estimación parcial de la demanda presentada por D. Maximo contra Dª Manuela se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Maximo y Dª Manuela con todos los efectos inherentes a la misma, y mantenimiento de las medidas fijadas anteriormente, a excepción de la pensión de alimentos del hijo Cristobal que se fija en 200 € mensuales , que se incrementarán anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos, al igual que los gastos de propiedad derivados de la vivienda común."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiocho de noviembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

No se comparten plenamente los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, como a continuación se expone:

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, se alza en apelación la demandada, Dña. Manuela , sosteniendo, en síntesis: 1) que, si bien en el Fallo de la sentencia no se contiene ningún pronunciamiento sobre la pensión de alimentos para el hijo mayor de los litigantes, se infiere del Fundamento Jurídico Segundo que la tiene por extinguida, contraviniendo así los artículos 770.2.d) y 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como los artículos 91 , 93.2 , 142 y sigs.; y 152.3º del Código civil , así como la jurisprudencia que los interpreta, discrepando la apelante de que hubiese sido menester formular reconvención, cuando ha sido la parte actora quien ha planteado en la demanda de divorcio la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad a la vista del cambio de circunstancias actualmente concurrentes en contraste con las habidas al tiempo de la sentencia de separación, en la que tal pensión fue establecida, de modo que, habiendo sido el actor quien ha hecho de la pensión del hijo mayor objeto de debate, el Órgano a quo debería haber resuelto sobre tal extremo, declarando la procedencia o no de lo pedido por el actor; 2) que la denegación de la pensión por entenderla extinguida desde julio de 2007 sobre la base del documento que obra en los autos al folio 26, vulnera el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la renuncia a materias indisponibles, como la custodia o los alimentos de los hijos, carece de eficacia, pues el artículo 90 del Código civil autoriza al juez a no aprobar convenios perjudiciales para los hijos; 3) que las pensiones de alimentos para los hijos fueron establecidas por la sentencia de separación conforme al artículo 93 del Código civil , por lo que no estamos ante los alimentos del artículo 142 del Código civil , sino ante un derecho del progenitor no custodio, que ha de mantenerse aun cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, siempre que convivan en el hogar familiar, circunstancia que concurre en el hijo de los litigantes, Juan Alberto , quien sigue viviendo en el hogar familiar, careciendo de independencia económica, sin poder pagarse una academia para preparar oposiciones para Guardia Civil y sin que de la vida laboral de Juan Alberto se desprenda una plena incorporación al mercado de trabajo; 4) que, siendo que aquella pensión a favor de Juan Alberto fue fijada en la sentencia de separación, la extinción, de ser finalmente acordada, ha de producir efectos a partir de la sentencia de divorcio y no desde la fecha del documento en el que se renunciaba a la misma; 5) que se infringen también los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 146 y concordantes del Código civil así como la jurisprudencia que los interpreta en relación con la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Cristobal , puesto que, aunque el actor haya experimentado merma en sus ingresos, no puede olvidarse que percibió una indemnización por despido, que cuenta con una posición económica más holgada que la de su esposa y que cuenta con preparación y experiencia suficiente como para calificar su situación de desempleo actual de coyuntural, por lo que se ha de mantener la cuantía de la pensión alimenticia de Cristobal por importe, con las debidas actualizaciones ya computadas, de 278,79 euros mensuales así como fijar una pensión de alimentos para Juan Alberto de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- Y procede la estimación parcial del recurso, considerando los acertados razonamientos vertidos en su resolución por el Órgano a quo por lo que respecta a la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Juan Alberto , atendidas las circunstancias concurrentes, como son la edad (23 años), la escasa aplicación en los estudios al no haber completado todavía los de Bachillerato y haber puesto fin a la ESO en octubre de 2009, cuando por entonces contaba con 21 años de edad y sin que la experiencia laboral acumulada (al folio 77) justifique un rendimiento académico tan escaso ni que quede acreditado en modo alguno que se encuentra preparando oposiciones para Guardia Civil, lo que determina que en esta alzada no pueda acogerse la pretensión de restablecimiento de la pensión de alimentos de Juan Alberto , fijada en su día con ocasión de la separación judicial de ambos progenitores (al folio 23), pues, además de entender esta Sala que es a él imputable el pretendido estado de necesidad en el que ampara su petición y que se fomentaría una suerte de parasitismo social resolviendo en sentido contrario, se ha de significar que a la pensión alimenticia renunció la apelante en fecha 5 de junio de 2007, como consta al folio 26 de las actuaciones, lo que ha motivado que el Órgano a quo no haya tenido necesidad de establecer un pronunciamiento a propósito, siendo por lo demás tenida en cuenta la carga argumental vertida por Dña. Manuela en orden al restablecimiento de la referida pensión para Juan Alberto . Y se ha de tener en cuenta que el proceder de Dña. Manuela renunciando a la pensión, no por error, sino por concurrir, tal como se exponía en el fax que hizo llegar a D. Maximo , los requisitos para su extinción (mayoría de edad e incorporación a tiempo completo en una empresa de mensajería) ha de tenerse por un acto propio que causa estado respecto de los efectos patrimoniales de la separación de los cónyuges por entonces subsistente. Se ha de recordar en este orden de cosas la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 292/2011, de 2 de mayo , significando que "doctrina y jurisprudencia coinciden que la clásica regla venire contra factum proprium non valet, de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que, como afirma la sentencia 523/2010, de 22 julio , "protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero y las en ella citadas, exige "un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error"; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 ) al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor "por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior"); y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que "se han creado una expectativas razonables"). Y resulta evidente, por lo que al asunto enjuiciado se refiere, que a partir de aquel momento D. Maximo ha dejado de abonar la pensión de alimentos por su hijo Juan Alberto , quien, por entonces, ya había alcanzado la mayor edad. Y ello precisamente por la circunstancia de haberse incorporado al mercado laboral "en una empresa de mensajería a jornada completa", lo cual, en congruencia con el abandono en el que tenía sus estudios, permite deducir que era el trabajo y no persistir en el estudio reglado la apuesta vital de Juan Alberto , con independencia de que la coyuntura económica no le haya permitido alcanzar estabilidad en ese plano y sin que haya quedado acreditada la concurrencia de un especial estado de necesidad. Y como tiene dicho esta Sección (por último Sentencias 854/2010, de 30 de diciembre y 318/2011, de 18 de abril ), "la pensión de alimentos establecida con fundamento en el artículo 93.2 del Código civil a favor de los hijos mayores de edad que convivan con un progenitor y no tengan independencia económica, requiere para su extinción el que éstos alcancen la referida independencia económica o que pese a no alcanzarla la edad de los mismos y su falta de incorporación al mundo laboral denoten desidia por parte de éstos de modo que a ellos sea imputable esa falta de obtención de ingresos para ser independientes económicamente", por lo que en aplicación de la doctrina de esta Sección tal motivo del recurso se ha de desestimar, considerando la Sala que la cuestión controvertida se encuentra suficientemente debatida, habiendo sido considerados todos los elementos y circunstancias relevantes para la toma de posición que en esta alzada, de forma expresa, se lleva a cabo sobre el particular.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pretensión de la apelante de que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia que el actor ha de satisfacer por el hijo menor de edad, Cristobal , el recurso ha de ser estimado. En primer término, se ha de recordar cómo la obligación de alimentos tiene su fundamento, como tiene dicho esta Sección en Sentencias 246/2011, de 28 de marzo y 442/2010, de 1 de julio , en el artículo 39.3 de la Constitución y en el 154.1 del Código civil , "por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos". Y en este mismo orden de cosas, la Sentencia 483/2010, de 14 de julio , ponía de manifiesto que "para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero, que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida - sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres - impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo principio, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo". Proyectada esta doctrina sobre el supuesto enjuiciado y a la vista de la prueba practicada puede concluirse que, si bien los ingresos de D. Maximo no son los mismos con los que contaba antaño, también se ha de considerar que al tiempo de la interposición de la demanda se hallaba cobrando prestación por desempleo (desde el 28 de enero de 2011 al 18 de julio de 2011 por importe diario de 45,22 euros, 1265,06 euros líquidos mensuales, al folio 168) tras haber sido despedido por causas objetivas de su anterior empleo en Madrid, percibiendo por aquel concepto una indemnización cifrada en 23.000 euros, aprovechando desde entonces la coyuntura de crisis económica que a nadie puede pasar por alto para incrementar su formación académica y profesional, concluyendo sus estudios en la Universidad Europea de Madrid y complementándolos en la Universitat de València, fruto de lo cual fue el contrato suscrito con Opticlick S.L. entre el 9 de junio de 2010 y el 27 de enero de 2011, tras el cual el Sr. Maximo ha pasado a percibir la referida prestación por desempleo, figurando como demandante de empleo (al folio 169). De todo ello puede colegirse que, si bien es evidente la merma de los ingresos de D. Maximo , ello no es suficiente para acceder a la reducción de la pensión de alimentos que reclamaba en el escrito de demanda, pues aun cuando el artículo 147 del Código civil contempla la reducción de los alimentos cuando disminuya la fortuna de quien ha de prestarlos, su aplicación ha de hacerse siempre restrictivamente considerando el interés superior del menor, el cual, como dispone el artículo 93 del Código civil , es tributario de la obligación que se impone al juez de determinar, en todo caso, la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y de adoptar las medidas convenientes para asegurar su efectividad y acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sin que se haya acreditado que éstas hayan disminuido. No por otra razón se exige para acordar la modificación de medidas establecidas en los procedimientos de separación o divorcio, no sólo que haya habido un cambio objetivo de las circunstancias de carácter sustancial, sino que además tal cambio sea permanente o que no obedezca a una situación de carácter transitorio (por último Sentencias de esta Sección 569 y 571/2011, ambas de 20 de julio ; y 14/2011, de 11 de enero ). Y es previsible que los denodados esfuerzos del Sr. Maximo por salir de la situación de desempleo en la que se halla, tal como él mismo refiere en el escrito que ha tenido entrada en esta Sección el pasado 2 de diciembre a propósito de la pretendida (por la parte demandada) existencia de una relación laboral con su antiguo empleador Opticlick S.L., tengan muy pronto su fruto y quizá una buena muestra de este esperanzador desenlace sea la presencia del Sr. Maximo en la mencionada mercantil en los primeros días del pasado mes de noviembre. Todo ello permite calificar el momento profesional que atraviesa, a la vista de la formación que atesora y que le sitúa en el mercado de trabajo en disposición de obtener un empleo cualificado, como un revés coyuntural que exigirá por su parte medidas racionales de ajuste en sus gastos, pero que en modo alguno justifica la pretensión planteada en el escrito de demanda en consideración al interés prevalente del menor; como tampoco puede ser tenida en cuenta la deuda crediticia con vistas a completar su formación universitaria, pues por muy loable que sea el fin que se persigue, es posterior en el tiempo a la pensión alimenticia de la que es beneficiario el hijo menor Cristobal , por lo que éste no puede verse perjudicado. Es por todo ello que en este punto se ha de estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no haya lugar a la imposición de costas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Manuela contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia en Procedimiento Divorcio Contencioso 151/2011 .

Segundo.- Se revoca la citada resolución y, en su lugar,

A) se condena a D. Maximo al pago de una pensión de alimentos para el hijo menor de edad Cristobal por importe de 278,79 euros mensuales, que se incrementarán anualmente con arreglo al IPC.

B) se confirma la sentencia de instancia en todos los demás pronunciamientos.

Tercero.- No se imponen las costas de esta alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- En cuanto al depósito constituido para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

Pensión por alimentos
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Independencia económica
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Cuantía pensión alimentos
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Disminución de pensión alimentos
Alimentos del hijo
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Alimentos suficientes
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Derecho del hijo
Fijación pensión alimentos
Práctica de la prueba
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Divorcio