Sentencia Civil Nº 868/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 431/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/037028

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 431/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de (Bilbao) / (Bilbo)ko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 859/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EDDING AKTIENGESELLSCHAFT

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS LARA GARAY

Recurrido/a / Errekurritua: THE PAPER OFFICE EQUIPMENT SPAIN ASS S.A. EN LO SUCESIVO POESSA

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a/ Abokatua: IVAN RODRIGUEZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 868/2012

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 859/2010, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de (Bilbao) a instancia de EDDING, AKTIENGESELLSCHAFT( 'EDDING, AG')apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y defendida por el Letrado Sr. JUAN CARLOS LARA GARAY contra THE PAPER OFFICE EQUIPMENT SPAIN ASSOCIATION, S.A. ('POESSA')apelado - demandada, representada por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado Sr. IVAN RODRÍGUEZ PÉREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 28 de marzo de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por EDDING, AG. contra POESSA, referida en el encabezamiento de esta resolución, sin imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 431/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Se alza la actora entendiendo que se ha dado supuesto de competencia desleal, bien a través de un comportamiento que ha creado confusión en la prestación/producto entre lo por ella realizado y lo materializado por la demandada, bien considerando que ha habido imitación idónea generadora de riesgo de asociación, con explotación de fama y aprovechamiento de esfuerzo ajeno.

SEGUNDO.-No refutándose, seguimos con las premisas fácticas de instancia, los rotuladores, cuya comercialización se entiende desleal, se encuentran perfectamente identificados, unívoca e individualmente, y su razón práctica, utilidad, el trazo de la escritura, es muy distinto. A una apariencia externa casi idéntica, se le añade una identificación exterior diferenciada y una longitud diferente, apreciándose como distingos más significativos, 'sic' resolución 'a quo' la denominación, el grosor del trazo y la distinta punta de rotulador (diferencia de material y de grosor).

TERCERO.-Breves pinceladas en línea de la instancia. Es posible, en pregunta, la confusión por similar característica del producto/prestación y a más razonablemente se puede generar duda en el consumidor con respecto al objeto de compra, subsiguientemente se ha producido aprovechamiento de esfuerzo creativo/intelectual ajeno. A lo preguntado hay que responder negativamente, en el plano teórico en el sistema de represión de la competencia desleal la confusión tiene un carácter esencialmente fáctico, y la misma debe ser efectiva.Debe analizarse las circunstancias de hecho que concurren entre los productos/prestaciones confrontados, en el uso/destino de los mismos y en la impresión que provoca en el destinatario/consumidor.

Base primaria, fáctico del producto/prestación. Es suficiente, en pregunta, la apariencia similar para confundir al destinatario y puede califcarse como de efectiva, trascendente, sustantiva. La respuesta es negativa: A) Identificación diferenciada nítida. B) Diferencia de longitud de los objetos confrontados. C) En concatenación con el primero de los epígrafes denominación individualizada y distinta. D) Grosor de trazo altamente superior en el modelo de la actora y, E) No igual punta de rotulador/objeto.

En conclusión, no hay confusión efectiva, no se ha realizado, comercializado, producto generador de duda en usuario/consumidor medio, traslativamente no hay deslealtad, no me he aprovechado de esfuerzo intelectual ajeno. Consideración solidificando, el simple renombre, la notoriedad de la marca de la actora hace extraña la posibilidad de hablar de confusión, y sustantivamente en lo incidental, llegamos casi a la imposibilidad cuando tenemos producto/rotulador con trazos diferentes, teniendo en cuenta que por la realidad, uso del mismo, el usuario busca utilidad específica, si va a comprar trazo fino difícilmente aceptará trazo grueso, siendo característica básica y esencial de producto, por lo tanto objeto de análisis primario y elemental.

CUARTO.-Si no hemos podido incardinar en confusión para fijar deslealtad, no hay atisbo de mala fe, sólo cabe analizar si ha existido imitación como acto desleal. En consonancia con la instancia entendemos que no. Simplemente sigamos literalidad del art. 11 de la Ley de Competencia desleal : 1) La imitación de producto es libre, salvo derecho de exclusiva reconocido legalmente, no hay deslealtad en el imitar salvo contravención de Ley. La imitación es libre si no se vulnera un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual. 2) La imitación sólo es desleal si concurren especiales circunstancias art. 11.2 de la L.C.D ., las cuales están literalizadas y deben ser objeto de restricción en la forma interpretativa, y, 3) En concatenación con lo precedente, la deslealtad sólo puede incardinarse en riesgo de asociación, en explotación de fama ajena y en apropiación de esfuerzo con el mismo calificativo, extraño, ajeneidad.

En la presente no hay imitación que ponga en duda el origen empresarial, nadie se apropia de procedencia, denomiación EDDING frente a BISMARK y característica básica del producto, trazo, así lo aseveran, traslativamente en concatenación, ajeno el hablar de aprovechamiento de fama o de esfuerzo. 'In fine' libertad de mercado como generalidad, excepcionalidad en la fijación de comportamientos desleales, subsumiéndose éstos en vulneraciones de derechos de propiedad industrial o intelectual, en aprovechamiento de esfuerzo o fama ajena, supuesto ajeno a autos, tanto la diferenciación de marca, gran renombre/notoriedad en una, como los distingos en el propio producto, y la propia razón de ser del mismo, con traída de un usuario determinado, con finalidad de compra y precisión, nos hace afirmar que no hay en autos ni confusión efectiva ni imitación idónea, no hay subsunción en deslealtad, ocioso hablar de comportamiento ajeno a las exigencias de la buena fe, en consecuencia ratificación de intancia, con desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, se imponen las costas de la presente alzada a la parte apelante, su posición no ha prosperado.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación de 'EDDING, AG', contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en ordinario 859/10, sobre competencia desleal, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la recurrente las costas de la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0431 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.