Sentencia CIVIL Nº 869/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1031/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 869
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a doce de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Modificación medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 461 del año 2017, por
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1031
del año 2018 , a instancia de Celsa , representada en la instancia por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez
Cózar, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Reyes López Cledou, y defendida por la Letrada Dª Yolanda
Tobaruela Rus; contra D. Alexander , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora
Dª María Codes Barranco, y defendido por el Letrado D. Jesús Francisco Pérez Caballero, siendo parte el
MINISTERIO FISCAL .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 22 de Enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, en nombre y representación Dª. Celsa , frente a D. Alexander , debo modificar y modifico la Sentencia nº 197/15 de fecha 3 de Diciembre de 2.015, dictada en los Autos de Divorcio Contencioso núm. 78/2012 de este Juzgado, que aprobaba el Convenio al que habían llegado las partes en la vista principal, debiendo acordar y acordando que en el uso del derecho del régimen de comunicación y visitas del demandado respecto de sus hijas, la recogida y entrega de las menores sea realizado del siguiente modo; - el padre será el encargado de trasladarse a la localidad de DIRECCION001 para recoger a las menores en el domicilio materno, y la madre será la encargada de desplazarse al domicilio paterno en la localidad de DIRECCION000 , para recoger a las menores - El resto de medidas que no sean modificadas por la presente sentencia permanecerán inalterables.

No hay lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Dª Celsa en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Alexander , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- Como conocen las partes, y establece la sentencia de instancia, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y demás concordantes del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Sentado lo anterior y siendo lo discutido la cuantía en la que se fija la pensión alimenticia, habremos de partir como de sobra es conocido, de que a tal fin se ha de atender tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

Segundo .- A la luz de dicha doctrina pues, analizada la prueba documental y visionado el DVD respecto de la prueba personal practicada, podemos adelantar ya que lejos de apreciar el error que se denuncia en el escrito de apelación, lo que se aprecia es la corrección de la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, que desde luego no puede ser sustituida por la lógicamente interesada y subjetiva que el recurrente trata de trasladar a este Tribunal (SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26- 5-04, entre otras muchas).

En el supuesto de autos las circunstancias que determinan la solicitud de modificación respecto de la entrega y recogida de las menores son la residencia de la demandante en DIRECCION001 (si bien, esta circunstancia ya concurría en el momento del divorcio aún cuando entonces podría considerarse temporal pues según la apelante respondía a su acogida motivada por la violencia sobre ella ejercida por el demandado) y el cese de la orden de alejamiento que pesaba sobre el demandado al haberse cumplido la condena.

A juicio de esta Sala, como hemos indicado, no existe la errónea valoración probatoria y se aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Tal doctrina, aparece recogida entre otras en las sentencias STS e 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras; y se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas. Según dicha doctrina la regla general será que el padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Y en el supuesto de autos no concurre ninguna circunstancia que haga modificar el régimen habitual, el intereses de las menores no se ve perjudicado por el sistema establecido (evidentemente mucho mejor que la entrega y recogida en una gasolinera) y la situación económica de uno y otro cónyuge no determina que sea el padre el que deba correr en exclusiva con este gasto pues se encuentran en una posición similar; siendo además que ninguno de ellos tiene carné de conducir.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos y de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha 22/1/18, en autos de modificación de medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 461/17, debemos confirmar la citada resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1031 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.