Sentencia Civil Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 2/2013 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00087/2013 SENTENCIA Nº 87/2013 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA a once de febrero de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 526/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 2/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Everardo , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS RUIZ RAMIREZ, asistido por el Letrado D. JUAN-PABLO ORTIZ DE ZARATE, y como parte apelada, DENALI HOSTELERA S.L., representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistido por el Letrado no consta, y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA LOBERA DE MARTIN, SL; y también como parte el Ministerio Fiscal; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 2 de octubre de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Mantener la calificación como culpable el concurso de Denali Hostelera S.L. por incumplimiento de convenio.-2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Everardo .-3º) Privar a Everardo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y que pague la cantidad que los acreedores concursales no perciban en la liquidación de la masa activa de acuerdo con los cálculos efectuados por la AC en su informe de calificación, que se da por reproducido.-5º) Con condena en costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Everardo se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan en parte LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y PRIMERO. - El recurso debe desestimarse, y confirmarse en su consecuencia la Sentencia del Juzgado por sus propios y certeros fundamentos jurídicos, que este Tribunal acepta plenamente sin enmienda alguna, al haberse probado que la administración de la concursada incumplió diversas obligaciones relativas a la gestión de la sociedad, cuya sanción aparece formulada en el Código de Comercio y Ley Concursal, provocando la quiebra y ruina de su patrimonio social, y consiguiente insatisfacción de los créditos de las personas que con ella habían contratado de buena fe, por lo que su comportamiento contrario a la Ley debe declararse como culpable en la causación del concurso, con las consecuencias previstas en la Ley. Así, la prueba practicada ha acreditado que la declaración del concurso fue solicitada tardíamente pues con mucha antelación habían sido formuladas diversas reclamaciones judiciales en reclamación de deudas y salarios judiciales y práctica de embargos, por lo que el estado de insolvencia era conocido desde junio de 2006, mucho antes del plazo de dos meses que prevé el artículo 5 de la Ley Concursal , prologándose así una situación de insolvencia en perjuicio de los acreedores que debería haber sido declarada con mucha anterioridad, como la Ley exige. También ha existido una falta de colaboración con la administración concursal, que la Ley exige y resulta imprescindible para el cumplimiento de los fines del procedimiento de ejecución colectiva, justificándose que la administración concursal ha requerido de forma casi permanente la puesta al día de la contabilidad y la revisión de los sistemas contables sin que se haya obtenido un resultado satisfactorio por lo que no se ha podido comprobar el estado de la contabilidad ni poder emitir una opinión al respecto, por lo que ha sido preciso emitir diversos requerimientos, y al fin, existiendo una desatención absoluta de las instrucciones de la administración judicial, se solicitó del Juzgado la suspensión de las facultades de la administración del deudor. Tampoco se han presentado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, pues las cuentas anuales del 2006 fueron presentadas a depósito pero no llegó a efectuarse por la existencia de diversos errores que todavía no han llegado a subsanarse, y las cuentas de 2007 no responden a la realidad por la existencia de problemas informáticos, y las cuentas de 2008 no consta que hayan sido depositadas, por todo lo cual la hoja registral se halla cerrada por la falta de cumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales. Tampoco la sociedad llevaba los libros contables exigidos, pues el libro de balances se ha aportado sin legalizar ni presentar en el Registro Mercantil, sólo con ciertas hojas no encuadernadas, todo lo cual se ha de repetir respecto del Libro Diario, no constando la existencia de Libro Mayor y Libro de Actas, contraviniéndose así la legislación mercantil, no permitiendo el conocimiento del estado de la sociedad a terceros, por todo lo cual se ha de afirmar que la sociedad continuaba aparentemente su evolución, comprando mercancías cuyo precio no podía satisfacer y que no es posible controlar en el procedimiento concursal iniciado, con claro desprecio de la Ley, siendo de aplicar en su consecuencia lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Concursal , al decir que 'Presunciones de dolo o culpa grave.- Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º.- Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso; 2º.- Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal...; 3º.- Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil...', aprobándose un convenio que era difícilmente viable, carecía de contenido económico y que en definitiva no ha sido cumplido. Las presunciones antedichas, indudablemente 'iuris tantum', tiene naturaleza abiertamente objetiva en cuanto a su contenido intrínseco, es decir, el hecho de que el deudor no solicite la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia determina la existencia, sin más, de dolo o culpa grave, efecto que, por lo demás, es lógico, en la medida en que cuando más se dilate tal solicitud mayores serán los perjuicios que pudieran irrogarse, fundamentalmente a los acreedores. La falta de depósito de las cuentas agrava la insolvencia en tanto que la falta de llevanza de una contabilidad ordenada y periódicamente formulada supone una ocultación a los socios y a los terceros de la verdadera situación patrimonial de la sociedad, que dificulte la elaboración del informe de la administración concursal, con lo que ello implica para el correcto devenir del procedimiento de concurso, y haga difícilmente comprensibles los datos a tener en cuenta por los acreedores a la hora de formular o votar una propuesta de convenio o poder saber qué va a suceder con sus créditos en caso de liquidación. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla ( Artículos 25 , 29 y 34-2 del Código de Comercio ), debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables: para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia. El criterio determinante de la calificación de un concurso se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma, y, en consecuencia, es culpable en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento. Por ello, en su enjuiciamiento se ha de tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, y en este sentido, la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012 , afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable', y también es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 173. bis. de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

SEGUNDO.- Entrando en los motivos concretos del recurso, y en base a las precedentes consideraciones, se ha de decir que el artículo 164. 2.3 de la Ley Concursal dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos: ... 3º.- Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado', que es de aplicar al caso de autos, en cuanto que queda acreditado la mala gestión de la demandada y que durante el concurso se produjeron contrataciones laborales, que han concluido en diversos procedimientos judiciales, con el consiguiente perjuicio para la masa y en definitiva para los acreedores, debiendo atribuirse la administrador demandado la responsabilidad por el mal uso de los documentos bancarios por incumplimiento de su obligación esencial de vigilar y supervisar los mismos al ser la persona a quien se le asigna la plenitud de las facultades de alta disposición y administración de la empresa, impidiendo los daños que su incontrolada utilización pudiera causar a terceros, en cuanto que dependen directamente del mismo, conducta que sin duda se le debe atribuir por negligencia grave al menos en este ámbito civil al no cuidar con la debida atención y premura la gestión económica, como era su obligación. La prueba que se ha aportado a las actuaciones es demostrativa de que la documentación contable adolecía de importantes defectos, no por tanto de simples irregularidades formales, que impedían el exacto conocimiento de la situación económica de la sociedad, así como la falta de presentación puntual de las cuentas anuales, no iniciación del concurso en el tiempo debido, y falta de la necesaria colaboración con la administración concursal según lo que ésta denunció, existiendo pues en el caso esa justificación añadida para establecer la condena del administrador a pagar a los acreedores de la misma el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, existiendo culpa grave en la agravación del estado de insolvencia en la conducta del recurrente, todo ello en virtud del juego de las presunciones del artículo 165 antes citado, que debía haber desvirtuado el recurrente sin así haberlo hecho, en cuanto que no evitó la señalada deficiente situación anterior adoptando drásticas e inmediatas medidas correctoras, con pronta subsanación las causas que ya se tuvieron en cuenta en su momento para calificar el concurso como culpable, permitiendo sin más la continuación del estado de cosas preexistente, que ha de exigir el resarcimiento económico de los acreedores insatisfechos a través de la oportuna condena dispuesta al efecto, al haber coadyuvado así con su comportamiento pasivo y falta de la dirigencia necesaria al incumplimiento del convenio, según lo interesado por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal en sus respectivas calificaciones y pruebas practicadas. La imposición de costas debe regirse por lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , al no ser aplicable en efecto el artículo 171 de aquella Ley relativo al incidente concursal, por lo que, atendiendo a este principio del vencimiento, no estimándose por completo la demanda, por rechazarse del pago los créditos contra la masa, según bien se razona en el recurso, no se hará condena en las costas de ninguna de las dos instancias, conforme también al artículo 398 de la Ley primeramente citada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Ramírez, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día dos de octubre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número UNO de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos con aquel carácter, en el sentido de no imponer las costas de ninguna de las dos instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.