Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 79/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/004147

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0004147

A.p.ordinario L2 79/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 202/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Simón

Procurador/a / Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MERCANTIL GOMEZ Y BOUTUREIRA SOCIEDAD ANONIMA

Procurador/a / Prokuradorea:ABRAHAM FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO JESUS GONZALEZ TORRES

SENTENCIA Nº: 87/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a catorce de abril de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 202/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante Simón , representado por el Procurador Sr. Hijón González y dirigido por el Letrado Sr. Ituarte López y como demandada, GÓMEZ Y BOUTUREIRA, S.A.,representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín y dirigida por el Letrado Sr. González Torres, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de setiembre de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:'

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Hijón González presentó, en nombre y representación de D. Simón , contra 'GOMEZ Y BOUTUREIRA, S.A', acuerdo:

PRIMERO.- Absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Simón y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 8 de abril de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 13 segundos y la del del acto de juicio, incluida la práctica de la diligencia final acordada, es la de 46 minutos y 51 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare que el actor dejó en depósito el día 30 de junio de 1996, 13 monedas de oro, de 50 pesos mexicanos cada una, en la denominada Joyería Gómez y Boutureira, propiedad de la sociedad demandada, y en consecuencia se le condene a su devolución, y para el supuesto de no disponer de ellas a la devolución de 13 monedas idénticas en características, antigüedad, tamaño, peso y del oro de tales monedas

Subsidiariamente, para el supuesto de resultar imposible tal entrega se condene a la misma a pagar la cantidad de 20.000 euros, más los intereses que legalmente se devenguen al tipo del interés legal, desde la celebración del acto de conciliación el día 10 de enero de 2012, y al que legalmente corresponda hasta la entrega de tal cantidad, todo ello con expresa imposición de costas a la misma.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra al valorar la prueba practicada, pues de una adecuada valoración de la misma se evidencia como esta parte ha acreditado, mediante la documental consistente en la nota de entrega como en el año 1996 entregó como depósito, por mera cuestión de seguridad y de una custodia adecuada, al Sr. Celestino , una caja con 13 monedas de 50 pesos mexicanos de oro, quedando en su poder una moneda de iguales características cuya exhibición en todo momento esta parte ha ofertado, respecto de la que se constata su existencia por los testigos, quienes si bien es cierto que no vieron las monedas depositadas, conocen desde años su existencia y avatares, en un momento nada sospechoso, como relatan tanto el Sr. Emiliano como la Sra. Eugenia quien incluso se interesó por su devolución para destinarlas a la venta y sufragar unas obras en la vivienda del actor de quien es su asesora, lo cual acontece en el año 2011, viéndose ello condicionado por la enfermedad del Sr. Celestino , cuya realidad y constatación de fechas admite su sobrina la Sra. Sabina .

Es mas no se cuestiona como tal que el documento que esta parte exhibe sea de la demandada, si bien se aduce que su finalidad no es la acreditación de entrega de material de los clientes a la Joyería, sino al revés y que fácilmente lo pudo coger cualquiera al estar los talonarios encima de los mostradores.

Finalmente, la Juzgadora yerra al valorar la prueba pericial caligráfica, pues si bien es cierto que el cotejo se realiza respecto entre la firma dubitada del tal documento, que en realidad es una rúbrica estampada sobre la expresión ' Recibí' y las indubitadas del DNI del fallecido Sr. Celestino , en las que se recoge su firma como Celestino que es rubricada, no por ello cabe desdeñar tal prueba bajo la creencia de que se ha entendido que la expresión recibí y la rúbrica integran la firma, pues ratificado el informe, como diligencia final, por quien lo emite, la Sra. Dulce , debe valorarse el mismo de modo cuidadoso considerando como en él se concluye que la firma dubitada estaba realizada por la misma mano que la indubitada, siendo la rúbrica de la misma mano.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, esta Sala tras compartir el análisis jurídico que se realiza por la Juzgadora de instancia respecto del contrato de depósito, el cual se asume en evitación de inútiles reiteraciones, estima, tras valorar la prueba practicada, en discrepancia con lo en ella resuelto, que sí ha acreditado la parte actora la existencia del contrato de depósito al que se refiere el documento nº 1 de la demanda, concertado entre las partes en litigio con fecha 30 de junio de 1996 en el que se dice ' caja en depósito 13 monedas de 50 pesos', con un recibí y una rúbrica.

Y entendemos que es así por cuanto:

.- el documento en el que el mismo se plasma admite la parte demandada, a través de su representante legal, que pertenece a la empresa, aunque estima que no es su finalidad la de recibir bienes de los clientes sino la de acreditar las entregas a los mismos y a los proveedores (minuto 1,30 y ss, 1,46 y ss, 4,35 y ss y 4,52 y ss Cd nº1), mas ello no es óbice como tal, por cuanto que el documento no por ello deja de ser auténtico, siendo lo determinante lo que en él se escriba y su autoría.

.- el Sr. Celestino , con vinculación con la demandada y por ello con capacidad para obligarla ( interrogatorio demandada, minuto 0,32 y ss y 0,57 y ss Cd nº 1), estampó no su firma como tal en el mismo, sino su rúbrica que en él se comprende sobre el recibí, pues si bien es cierto que la perito Doña. Dulce , tras ratificarse en su informe caligráfico, en el que toma como firma dubitada la estampada en el citado documento y como indubitada las del DNI, cuando es evidente que en aquél no consta el nombre y apellidos, como de su mera lectura se deduce, pese a ello concluye ' La firma del documento dubitado cotejándolo con las firmas de los documentos indubitados, nos da indicios razonables para CONCLUIR QUE ESTÁ REALIZADA POR LA MISMA MANO, es decir Don Celestino ', informando, y ello es lo importante a juicio de la Sala frente a lo considerado por la Juzgadora, tras analizar las rúbricas que ' El movimiento de la rúbrica es idéntico en las firmas dubitada e indubitadas.

Las microparadas realizadas se realizan en los mismos puntos en las firmas dubitada e indubitadas.

Los arranques y finales de la rúbricasonlos mismos en las firmas dubitada e indubitadas.'( informe f. 135 y ss y minuto 0,27 y ss Cd diligencia final).

.- si bien es cierto que la Sra. Sabina , tras admitir que trabajaba en aquella época en el local de autos, y que no era el tráfico de la demandada admitir bienes en depósito, no habiendo visto en la caja fuerte caja alguna de monedas ( minuto 2,48 y ss, 3,14 y ss, 3,25 y ss, 4,06 y ss, 4,25 y ss y 5,20 y ss Cd nº1), y que los testigos que declaran a instancia de la parte actora lo son de referencia en el sentido de que no vieron el momento de su constitución, pese a ello, esta Sala entiende que su testimonio debe considerarse suficiente para acreditar junto con el resto de la prueba practicada (documental y pericial), la realidad de tal relación contractual, pues haciendo los mismos referencia a su existencia en un momento en el que no hay constancia de conflicto alguno, uno de ellos resulta ser el consuegro del actor, Don. Emiliano , a quien con ocasión de la boda de su hijo, hacía el año 2000 ( hace trece años dice en su declaración de febrero de 2013) para las arras se le mostró la moneda que quedó en poder de aquél para ser usada como joya por su esposa, teniendo el resto, según le dijo depositado, desestimándose por su tamaño su utilización ( minuto 6,06 y ss Cd nº1), y el otro, Doña. Eugenia , su asesora desde hace años, habiendo oído en reiteradas ocasiones, al menos desde hace 11 años ( 2002) la referencia al depósito, y de modo especial sobre todo como consecuencia de la subida del oro en los últimos años, no extrañándole su tenencia por el Sr. Simón ni su depósito porque viajaba mucho, habiendo visitado la joyería como clienta por su recomendación, tratando con el Sr. Celestino , siendo ella quien ante la conveniencia de su venta para financiar unas obras en una vivienda del actor, se entera, pues así se lo dice el actor que la persona a quien se le entregó la caja se encontraba muy enferma, falleciendo más tarde, momento en el que al reclamarle al hijo del fallecido las monedas le dice que la firma es de su padre, pero que no las encuentra, intentado ella ponerse en contacto con el mismo, diciéndole que no encontraba nada y colgándole el teléfono ( minuto 10,20 y ss Cd nº1).

Acreditada la constitución del depósito se ha de entender, pese a la inconcreción del documento que lo formaliza en el que solo se hace referencia a una caja con 13 monedas de 50 pesos, que con los datos que facilita los testigos se trata de pesos mexicanos, como declara la Eugenia ( minuto 12,35y ss Cd nº1) y de oro, pues así lo manifiesta la misma ( minuto 12,35 y ss Cd nº1) y Don. Emiliano que vio la que se quedó el Sr. Simón en su poder ( minuto 7,21 y ss y 9,29 y ss Cd nº1), de modo que requerida su devolución por el depositante, primero, tras fallecer el Sr. Celestino , y más tarde en un acto de conciliacion que precedió al actual litigio con igual pretensión, celebrado sin avenencia el día 10 de enero de 2012 ( doc. nº 3 demanda), al no cumplir con ello la depositaria procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1766 Cº Civil , su condena a su restitución, sin que para ello sea óbice la no exhibición, en el actual proceso, de la moneda en poder del actor, pues no se le ha requerido al efecto.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que estimando la demanda se declara que el actor dejó en depósito en el día 30 de junio de 1996 trece monedas de oro de cincuenta pesos mexicanos, en la Joyería Gómez y Boutureira, propiedad de la demandada a quien se condena a devolver las mismas, y si no dispusiera de ellas a la devolución de 13 monedas idénticas en características, antigüedad, tamaño, peso y del oro de tales monedas.

El acogimiento de la pretensión principal nos exonera del análisis de la subsidiaria que solo procedería en caso de que aquélla no se pudiera cumplir, lo cual se corresponde ya con la fase de ejecución de sentencia en la forma determinada en el art. 705 y ss LECn .

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, con revocación en tal sentido de la sentencia de instancia y consiguiente estimación íntegra de la demanda al acogerse la pretensión principal, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LECn ) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hijón González, en nombre y representación de Simón , contra la sentencia dictada el día 18 de setiembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 202/12 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hijón González, en nombre y representación de Simón , contra Gómez y Boutureira, S.A., representada por el Procurador Sr. Fuente Lavín, debemos declarar y declaramos que el actor dejó en depósito en el día 30 de junio de 1996 trece monedas de oro de cincuenta pesos mexicanos, en la Joyería Gómez y Boutureira, propiedad de la demandada a quien se condena a devolverlas y para el supuesto de no disponer de ellas, se le condena a la devolución de trece monedas idénticas en características, antigüedad, tamaño, peso y del oro de tales monedas, con imposición a la misma de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Simón el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 007914. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.