Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 278/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 278/2018
CONCURSO NECESARIO 142/2016
JUZGADO DE Iª INSTANCIA Nº 1 DE TERUEL (MERCANTIL)
SENTENCIA Nº 87
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
En la ciudad de Teruel a veintiocho de Marzo de dos mil diecinueve

Antecedentes

I.- Con fecha dieciséis de Marzo de dos mil dieciocho, el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel, con competencia en materia mercantil dictó Sentencia en el procedimiento concursal seguido con el número 72/2016, respecto de la mercantil CONSTRUCCIONES MILLAGOM S. L. cuya parte dispositiva era del siguiente tenor: ' Primero: Que ESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad CONSTRUCCIONSE MILLAGOM, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia: A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Rogelio y a D. Romulo personas afectadas por la declaración de culpabilidad. B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rogelio y a D. Romulo a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.

C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rogelio y a D. Romulo a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursal o de la masa. D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rogelio y a D. Romulo a, por cobertura del déficit concursal, al abono de los créditos no atendidos en la liquidación de la masa activa en un importe de 263.238,76 euros. Segundo: Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC . Cuarto: Las costas del presente incidente se imponen a D. Rogelio y a D. Romulo .' II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. María José Bernal Rubio, en nombre y reprseentacion de D. Romulo , D. Rogelio la mercantil CONSTRUCCIONES MILLAGOM S. L. que solicitó la revocación de la sentencia apelada para que se dictase otra que declarase el concurso como fortuito, absolviéndoles de la pretensión formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal; siendo admitido a trámite el recurso en diligencia de ordenación de fecha dieciséis de Julio de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado a las demás partes por diez días, presentando escritos la Administración Concursal, y el Ministerio Fiscal, que solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

III.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y, no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve, quedando los autos en poder del Magistrado ponente, tras la deliberación de la Sala

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia declara como culpable el concurso de acreedores de la mercantil Construcciones Millagom S. L. Frente a dicha resolución se alza la representación de la concursada y de los administradores de la misma, en solicitud de que se declare fortuito el concurso. En primer lugar, entiende la parte recurrente que la presentación del informe de la administración concursal fue extemporánea, y por tanto, en el momento de su presentación ya había recurrido dicha posibilidad. La sentencia recurrida desestima este planteamiento, por entender que el plazo previsto en el artículo 169.1 de la Ley Concursal , no es un plazo preclusivo sin un plazo para la ordenación del procedimiento, cuya vulneración no determina la imposibilidad del trámite. Para resolver la cuestión planteada hay que partir de que, con fecha siete de Marzo de dos mil diecisiete el juzgado de instancia dictó Providencia acordando requerir al administrador concursal para que en el plazo de diez días presente el informe correspondiente sobre la calificación del concurso. Con fecha tres abril el administrador concursal presentó escrito solicitando la prórroga de dicho plazo, ante la imposibilidad de emitirlo por la falta de colaboración de la concursada, que precisaría el auxilio judicial. Con fecha cinco de abril el juzgador de instancia dictó Providencia, prorrogando el plazo para emitir el informe y requiriendo a la concursada para la aportación de los documentos requeridos por la administración concursal, que fueron finalmente entregados, emitiendo el administrador concursal su informe en fecha cuatro de julio siguiente.

Pues bien, como señala la Sentencia del T. Supremo de 5 de Febrero de 2015 el informe de la Administración Concursal previsto en Art. 169.1 la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito, a diferencia de lo que ocurren con el dictamen del Ministerio Fiscal o con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia. Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado), siendo necesario para ello que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. Pues bien, en línea con lo que determina la referida sentencia ambas exigencias concurren en el caso enjuiciado '...puesto que la necesidad de contar con el informe de auditoría se considera una causa justificada, puesto que Art. 169. 1 de la Ley Concursal exige a la Administración Concursal que el informe que presenten sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución sea razonado y documentado , lo cual resulta exigido por el interés del concurso, y el plazo de demora que ello supuso, fijado en poco mas de cuatro meses, es razonable y no supuso una dilación indebida; y por otra parte, estuvo justificada en la propia actitud del recurrente, al no colaborar con la administración concursal para facilitar los datos necesarios para efectuar la calificación. En consecuencia la impugnación debe ser rechazada.

II.- La declaración del concurso como culpable la fundamenta la sentencia recurrida, de acuerdo con el informe del administrador concursal, en la concurrencia de las siguientes causas que establecen presunciones de culpabilidad al amparo del artículo 165 de la Ley Concursal : 1.- Haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.- Inexactitud grave en un de los documentos acompañados presentados durante el tramitación del concurso. 3.- Haber realizado actos jurídicos dirigidos a la simular una situación patrimonial ficticia. 4.- Salida fraudulenta de bienes y derechos del juzgador durante los dos años anteriores a la declaración del concurso; y 5.- Haber incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal. La representación de la concursada y de los administradores impugna dicha argumentación denunciando error del juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas. Así, en lo que se refiere a la primera de las cuestiones, esto es el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso entiende la parte recurrente que la conclusión de que en el año 2012 ya conocía su situación de insolvencia es errónea, pues se basa solamente en las 'ratios' apreciadas por el administrador concursal, sin que en ningún momento se ha justificado que se hubiera producido el sobreseimiento de los pagos. Este planteamiento no puede ser admitido por el Tribunal. Como señala la Sentencia del T. Supremo (Pleno) de 12 de Enero de 2015 el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable. Pues bien, en el caso enjuiciado, tal y como pone de relieve el informe de la administración concursal la sociedad recurrente venía arrastrando desde el año 2011 una situación de insolvencia e iliquidez, constatándose en el año dos mil doce una situación de quiebra técnica, al tener unos fondos propios negativos, acumular pérdidas y presentar una situación de deterioro inexistencia de la garantía de los recursos para los acreedores. En consecuencia la impugnación debe ser rechazada.

III.- Justifica la sentencia recurrida, en segundo término, la declaración como culpable del concurso en la inexactitud grave de los documentos acompañados presentados durante el tramitación del concurso, entendiendo la sentencia recurrida que en la documentación presentada en la solicitud de acuerdo instancia judicial de pagos incluía una desviación, cercana a 98%, entre el valor contabilizado y el valor real. Sobre este motivo de impugnación señala la parte recurrente que la sentencia incurre en incongruencia ya que las irregularidades contables no fueron objeto de invocación. Por otra parte se, aun cuando reconoce que existió inexactitud en los datos aportados entiende que no se trata de una falsedad grave ya que no ha existido ocultación o falta de fidelidad que llevase a engaño a los acreedores con relación a la situación de la empresa. Tampoco este planteamiento puede ser admitido por el Tribunal. Establece el Art 164.2.2º que el concurso se calificara como culpable, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Pues bien, el informe de la administración concursal pone de relieve que la mayor parte de los elementos patrimoniales del pasivo de la sociedad, declarado en el balance de la misma a finales del año 2015, por un importe de 537.835,32 euros, no se encontraba o no se corresponde con la lista de acreedores proporcionada por el deudor en la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), actualizada por el mediador y enviada al plan de pagos con un importe de 6.878,33 euros. La diferencia supone deudas no imputadas en la lista de acreedores presentada para el citado acuerdo por importe de 530.956,99 euros, con una variación relativa del 98.72% del valor contabilizado con respecto al valor comprobado. Se produjo por tanto una ocultación grave en los documentos aportados por la concursada en el AEP, que se incardina en la causa señalada en el Art. 164.2.2ª de la Ley Concursal , sin que resulte recibo la alegación exculpatoria de la parte recurrente en el sentido de que se trataba de la solicitud de acuerdo extrajudicial, y no de la declaración del concurso o que tales datos podían haber sido comprobados por el mediador IV . Simulación patrimonial. La sentencia apelada, tomando como base el informe entiende que ha concurrido la causa 6ª. del Art. 164 de la Ley Concursal (cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia). Señala que aunque no haya habido propiamente de una voluntad de simular una situación patrimonial ficticia, si que ha existido una absoluta dejadez, que si no puede entenderse como dolosa, así que al menos refleja una culpa grave. La parte recurrente, no niega la realidad del desfase patrimonial pero imputa dichas irregularidades al gestor que llevaba la contabilidad, desvinculándose de la responsabilidad derivada de esta cuestión. El informe de la administración concursal pone de manifiesto al menos la existencia de una partida simulada, (número 465) por importe de 125.087.76 euros, simulando pago a trabajadores que están dados de baja, constando esta circunstancia en las nóminas las indemnizaciones percibidas y en la documentación de la seguridad social; no siendo recibo derivar la responsabilidad de tales hechos sobre los gestor encargado de la contabilidad, porque la función de gestor es confeccionar la contabilidad sobre los datos que le facilita el cliente, que asume, en último término, la responsabilidad sobre las cifras que aquella contiene.

V .- Incumplimiento del deber de colaboración. ( Art.165.2 de la Ley Concursal ). La parte recurrente combate este motivo de calificación, recogido en la sentencia recurrida, por entender que resulta inexistente ya que la concursada respondió positivamente a todos los requerimientos de documentación que le fueron exigidos. La alegación debe de ser rechazada de plano, cuando se ha puesto de manifiesto que la administración concursal, tuvo que solicitar la prórroga del plazo para emitir un informe de calificación, y recabar el auxilio judicial para requerir a la concursada para la entrega de diversa documentación necesaria para la redacción del mismo.

VI. - Responsabilidad de los concursados. La sentencia recurrida estima como coresponsables del concurso culpable a los administradores ex articulo 172.2.1º de la Ley Concursal , cuando establece que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Entiende la parte recurrente que no se ha acreditado en qué medida han intervenido cada uno de los administradores en la causación del concurso, ni se han determinado los daños y perjuicios causados, por lo que la declaración del concurso debe ser como fortuito. Tal planteamiento no puede ser asumido por el Tribunal. Tal y como señala la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencias de 30 de Enero de 2009 y 7 de Mayo de 2019 ) la responsabilidad del Art. 172.2 es una responsabilidad ex lege, en la que, siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal ) y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales; señalando las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 24 y 27 de Febrero de 2009 , que la responsabilidad concursal por el déficit patrimonial, tiene la naturaleza de responsabilidad-sanción de carácter objetivo derivada del incumplimiento del deber básico de extinción ordenada de la sociedad.

VII . Costas. La parte recurrente impugna, en último lugar que se condena en costas a los administradores y no se haga lo propio con la sociedad. Tal impugnación debe de ser rechazada pues basta con una lectura del fallo de la sentencia apelada para comprobar que la condena que contiene sentencia apelada afecta únicamente a los administradores de la sociedad. En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida VIII .- La desestimación del recurso planteado por parte demandada conlleva la imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, conforme al criterio establecido en el Art. 398.1 de la Ley de E . Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por apelación por la Procuradora Dª. María José Bernal Rubio, en nombre y representación de D. Romulo , D. Rogelio la mercantil CONSTRUCCIONES MILLAGOM S. L., contra la sentencia de fecha dieciséis de Marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel , con competencia en materia mercantil en el procedimiento concursal seguido con el número 72/2016, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, imponiendo a la parte recurrente la totalidad de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA, Ponente en esta Apelación, en el dia siguiente de su firma y entrega.

Doy fe.