Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 394/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00087/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0011423
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000790 /2017
Recurrente: Camilo , Araceli
Procurador: IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: ASUNCION JIMENEZ DE LLANO ZATO, ALBERTO MARTIN RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 87/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓNANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000790 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000394 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Camilo , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Abogado D. ASUNCION JIMENEZ
DE LLANO ZATO, y como parte demandada-apelante, Araceli , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO, asistido por el Abogado D. ASUNCION ALBERTO
MARTIN RODRIGUEZ, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 28-03-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Natalia Teruel en nombre y representación de Doña Araceli contra Don Camilo representada por el Procurador Don Ignacio Pardo acordando la modificación en los ss términos: Respecto al régimen de visitas, se considera conveniente que se llevase a cabo una terapia con la menor y el padre, para trabajar sobre la relación materno-filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDANTE Y DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Araceli promovió mediante demanda dirigida al juzgado de Familia la modificación de las medidas acordadas por sentencia de 3 de mayo de 2016 relativas a las relaciones de la actora y de don Camilo con relación a la hija común menor de edad (nacida el NUM000 de 2011). La sentencia precedente había asignado a la madre la guarda y custodia de la menor manteniendo la titularidad conjunta de las demás funciones inherentes a la patria potestad; impuso al padre la obligación de satisfacer a la madre, como contribución al sostenimiento de la menor, una pensión alimenticia mensual de 100,00 €, y diseñó un régimen de visitas progresivo que habría de comenzar con un primer periodo en el que las comunicaciones se llevarían a cabo en el punto de encuentro familiar. La demanda de modificación de medidas alude al incumplimiento absoluto por parte del padre de su obligación alimenticia y a la imposibilidad de desarrollar, según había sido diseñado, el sistema de comunicaciones del padre con la menor debido al comportamiento no respetuoso, e incluso violento, del padre con los profesionales del equipo del Punto de Encuentro Familiar, que acordó la suspensión de su intervención. Así las cosas, la demanda de la Sra. Araceli solicitaba que le fueran atribuidas en exclusiva las funciones propias del ejercicio de la patria potestad, y la supresión del régimen de visitas de la menor con su padre.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de A Coruña en fecha 28 de marzo de 2018, aclarada por auto de 10 de abril, estimó parcialmente la demanda. Con respecto al régimen de visitas estimó 'conveniente que se llevase a cabo una terapia con la menor y el padre, para trabajar sobre la relación paterno-filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta'.

3. Tanto la actora como el demandado han apelado la sentencia de primera instancia. El recurso de apelación de la Sra. Araceli insiste en sus dos pretensiones iniciales, en tanto que el del Sr. Camilo critica la incertidumbre que la sentencia genera en torno a si ha sido o no suspendido el régimen de visitas establecido en la sentencia precedente y en lo referente a su compatibilidad de la terapia que impone.

4. La sala acordó el recibimiento a prueba en segunda instancia y dispuso la práctica de prueba de informe psicosocial sobre los miembros de la unidad familiar y a propósito del régimen de visitas y comunicaciones del padre con la menor. Elaborado el informe y puesto de manifiesto a las partes, ha sido ratificado en la vista que al efecto hemos convocado, con intervención de las partes.



SEGUNDO.- Atribución a la madre en exclusiva de la totalidad de las funciones inherentes a la patria potestad.

5. La pretensión de la demandante, en la que insiste su recurso de apelación, no limita temporalmente la atribución exclusiva de las funciones inherentes a la patria potestad que postula, de modo que lo que en definitiva persigue es que el padre sea judicialmente privado de tales funciones ( Art. 170 CC).

6. La doctrina jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad es especialmente rigurosa. Entre los últimos pronunciamientos, la STS 171/2018, de 23 de marzo, censura que la sentencia de la audiencia provincial se haya limitado a constatar la falta de comunicación entre el padre y el menor y el incumplimiento de la obligación de contribuir económicamente a su sustento. Cita la STS 621/2015, de 9 de noviembre, en la que se establecen las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto y de la que reproducimos el texto siguiente: ' A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

7. Es indiscutible que el padre ha desatendido sus obligaciones alimenticias, justificándolo por su carencia absoluta de ingresos, y también las afectivas y de relación con la menor, al hacer con su comportamiento imposible la intervención del PEF y con ello el cumplimiento del primer tramo del régimen de visitas progresivo que diseñó la sentencia precedente. No hay, sin embargo, constancia de que en sus contactos directos con la menor el padre haya mostrado un comportamiento violento o simplemente inconveniente; el recuerdo que la niña tiene de su padre, que se remonta a más de dos años atrás, no es malo ('conmigo se portaba bien', refirió a las expertas del equipo psicosocial) y no hay de momento razones para dudar de la seriedad del propósito del Sr. Camilo de preservar y reforzar los vínculos con su hija y cumplir con los deberes que la patria potestad comporta, para lo cual será condición indispensable la superación bajo control médico del hábito de consumo de sustancias tóxicas que, sin duda alguna, ha condicionado su comportamiento en el pasado.

8. Esa circunstancias y el hecho objetivo de que el padre no mantiene contacto alguno con la madre, ni tampoco con la niña desde que el PEF suspendió su intervención por causa del comportamiento inadecuado e incluso violento del padre (mayo de 2017), entorpecen gravemente el ejercicio compartido de las funciones de la patria potestad que la sentencia precedente asigna a los dos progenitores. No es posible, en la situación actual, que la madre pueda contar con la colaboración pronta y leal del padre para la toma de decisiones conjuntas inherentes a la patria potestad - escolarización, tratamiento médico, actividades secundarias, viajes, etc.-, razón por la cual es procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 156, atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad por el plazo máximo de dos años que la Ley contempla.

9. Como es lógico, la suspensión acordada no afecta a la obligación alimenticia que al padre incumbe, según está acordado en la sentencia precedente, ni necesariamente habrá de perjudicar el derecho del niña a comunicarse con su padre ( artículo 160. 1 del CC), según a continuación regularemos.



TERCERO.- Régimen de visitas y comunicaciones.

10. La sentencia apelada, si bien no expresamente en su parte dispositiva, presupone la suspensión del régimen de visitas diseñado en la sentencia de 3 de mayo de 2016, imponiendo el seguimiento de una 'terapia con la menor y el padre, para trabajar sobre la relación paterno-filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar Social de la Xunta'.

11. La crítica que los recurrentes dirigen a la sentencia cuestiona especialmente el hecho de que la indicación de su parte dispositiva no haya quedado vinculada a la supresión, o al mantenimiento y posterior reanudación, del régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia precedente.

12. Fue éste concebido como progresivo a partir de una primera fase, que habría de durar tres meses, de contactos en fines de semana alternos y bajo control del PEF. El sistema diseñado fracasó antes de alcanzar la segunda fase por causa del comportamiento inadecuado del padre, incluso violento, que motivó la reacción de los profesionales del PEF y la consiguiente interrupción de su intervención. No tiene sentido, en tales circunstancias, suspender el régimen judicialmente establecido para que sea reanudado tan pronto como finalice la terapia o intervención que dirijan los profesionales del Gabinete de Orientación Familiar; por otra parte, las razones que han motivado el fracaso del sistema diseñado en la sentencia no tienen que ver con la actitud del padre con respecto a su hija, que es lo que podría justificar la necesidad de una terapia en el GOF, sino con la actitud del padre con respecto a la institución que habría de controlar los primeros contactos y con los profesionales que la sirven. Es además bien significativo que el padre, tras la suspensión de la intervención del PEF, no haya reaccionado en modo alguno para pretender el restablecimiento de sus contactos con la niña; manifestó a las técnicas del equipo psicosocial (octubre de 2019) que lleva más de dos años sin ver a la menor, y explicó que durante ese tiempo se había mantenido al margen de la vida de la menor a consecuencia de su situación económica, 'para que la niña no me vea así'.

13. Estimaremos, por consiguiente, el recurso de la Sra. Araceli en cuanto a este extremo, dejando sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia de 3 de mayo de 2016. Pero también, y parcialmente, el recurso interpuesto por el Sr. Camilo , en cuanto postula el establecimiento de un régimen de visitas adecuado.

14. Para reanudar los contactos entre la menor y su padre es imprescindible, en la situación actual, la intervención y el control del PEF y ésta, a su vez, exige la estricta observancia por parte del padre de las indicaciones y horarios que se le impongan y el más escrupuloso respeto hacia los profesionales que en él sirven. Antes de reanudar los contactos, el Sr. Camilo habrá de acreditar documentalmente en el Juzgado que ha suprimido o reducido sustancialmente el consumo de tóxicos, bajo el control de la asociación de ayuda a la que afirma haber acudido (ACLAD) u otra entidad semejante que en tal sentido informe al Juzgado.

Verificado lo anterior, el Juzgado solicitará la colaboración del PEF más próximo al domicilio de la menor, en cuyas dependencias el padre podrá tenerla en su compañía al menos un sábado al mes, entre las 11 y las 14 horas. El Juzgado suspenderá indefinidamente el régimen de visitas si se acredita el incumplimiento por parte del padre de las indicaciones de los profesionales sobre horarios, actitud y colaboración. Si a los seis meses de iniciados los contactos no se han producido incidencias de importancia, el Juzgado podrá autorizar -oída la menor, la madre y el Ministerio Fiscal- que los contactos tengan lugar fuera del PEF, con igual o mayor extensión y en horario diurno.



CUARTO.- Costas y depósito .

15. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas, dada la naturaleza del procedimiento.

16. Se dispondrá la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de doña Araceli y don Camilo contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, que revocamos y dejamos sin efecto. En su lugar, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida por la representación procesal de doña Araceli , acordamos: 1º. Atribuir a la demandante por plazo de dos años, a contar desde la fecha de esta resolución, el ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad con respecto a la hija común de los litigantes.

2º. Dejar sin efecto el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la menor establecido en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número tres de A Coruña de fecha 3 de mayo de 2016.

3º. Los contactos entre el padre y la menor solo se reanudarán en cuanto el Sr. Araceli acredite documentalmente en el Juzgado que ha suprimido o reducido sustancialmente el consumo de tóxicos, bajo el control de la asociación de ayuda a la que afirma haber acudido (ACLAD) u otra entidad semejante que en tal sentido informe al Juzgado.

4º. Verificado lo anterior, el Juzgado solicitará la colaboración del PEF más próximo al domicilio de la menor, en cuyas dependencias el padre podrá estar en su compañía al menos un sábado al mes, entre las 11 y las 14 horas. El Juzgado suspenderá indefinidamente el régimen de visitas si el padre incumple las indicaciones de los profesionales del PEF sobre horarios, actitud y colaboración. Si a los seis meses de iniciados los contactos no se han producido incidencias de importancia, el Juzgado podrá autorizar -oída la menor, la madre y el Ministerio Fiscal- que los contactos tengan lugar fuera del PEF, con igual o mayor extensión y en horario diurno.

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.