Sentencia CIVIL Nº 873/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 255/2021 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/011746

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0011746

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 255/2021 - A- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1041/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Belinda, Bibiana, Teodulfo y KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, IRATXE DAMBORENEA AGORRIA y AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: ROSALINA YEBRA CANTERO, ROSALINA YEBRA CANTERO, ROSALINA YEBRA CANTERO y JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día once de noviembre de dos mil veintiuno,

la siguiente

SENTENCIA Nº 873/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 255/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1041/20, promovido por KUTXABANK, S.A.,dirigida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, y representada por la Procuradora D.ª Amalia Allica Zabalbeascoa, y por D.ª Belinda, D.ª Bibiana y D. Teodulfo,dirigidos por la Letrado D.ª Rosalina Yebra Cantero y representados por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1136/20 dictada el 21-12-20 ,siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1136/20 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Bibiana, Teodulfo y Belinda, contra Kutxabank SA y, en su virtud,

Condeno a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 675,15 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Desestimo la acción planteada respecto a petición de nulidad de cláusulas.

Con imposición de costas a la parte demandada en la forma expuesta en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.'

En fecha 11-01-21 se dictó Auto de aclaraciónde la sentencia nº 1136/20 en el sentido que consta en el fundamento de derecho único, que es del tenor literal siguiente:

'(...)

Así, la cantidad a que asciende la cantidad objeto de restitución, aplicados porcentajes señalados asciende a 882.55 euros, cantidad coincidente con la señalada por la actora en su demanda, por lo que el error de suma sufrido por este juzgador resulta más que evidente.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpusieron recursos de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A.,y de D.ª Belinda, D.ª Bibiana y D. Teodulfo,recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 26-01-21 y 10-02-21, respectivamente, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones presentado sólamente la representación de D.ª Belinda, D.ª Bibiana y D. Teodulfo,escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 11-03-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 14-10-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-11-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

Como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones (por todas sentencia de 31 de marzo de 2.021), según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.'

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.

La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.

Por ello la acción para reclamar la devolución de cantidades como consecuencia de dicha nulidad no puede computarse, art. 1.969 del Código Civil, sino a partir de su declaración formal o reconocimiento de la nulidad que constituye la razón jurídica para reclamar la materialidad restitutoria de los efectos derivados de la nulidad y que deben ser corregidos.

Por lo tanto, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del art. 1.303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 22 de noviembre de 2.005). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.

La jurisprudencia ha determinado ( STS 14 de noviembre de 2.008) que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible.

Es cierto que, en los supuestos de declaración de nulidad de la cláusula de gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario, el TS ha considerado inaplicable el art. 1.303 CC al entender que el mismo se refiere a la restitución de prestaciones recíprocas y que el pago de los gastos no se realiza por el consumidor a la entidad prestamista sino a terceros ajenos al vínculo contractual; por ello, la jurisprudencia ha optado por la aplicación analógica del art. 1.896 CC relativa al pago de lo indebido. Sin embargo, entendemos que dicho pronunciamiento no objeta a cuanto acabamos de exponer en cuanto al carácter unitario de la declaración de nulidad y sus efectos por varias razones.

En primer lugar, porque el recurso a la institución de la analogía debe encuadrarse dentro del fenómeno de los efectos derivados de la declaración de nulidad y, por tanto, con la aplicación de una consolidada jurisprudencia que señala que tales efectos se producen por ministerio de la Ley, ipso iure, sin necesidad de petición de parte, sin necesidad de ejercitar la acción ( STS 30 noviembre 2.016, y 20 de diciembre de 2.016). El uso del art. 1.896 CC no tiene por objeto regular un típico supuesto de pago de lo indebido sino que se importa a un supuesto de nulidad de una estipulación contractual. Esto se pone en evidencia porque, en tal caso, no habría sido necesario acudir a la técnica de la analogía. También porque el precepto se dirige frente a quien ha recibido un pago de forma indebida y este no es el caso de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, en la que el art. 1.896 CC no se aplica frente al notario, registrador, tasador o gestor, sino frente a la prestamista porque es este quien se ha beneficiado del pago realizado por la parte prestataria. Finalmente, porque el TS enlazó la aplicación del artículo 1.896 CC como el recurso nacional con el que dar respuesta al efecto de no vinculación del artículo 6.1 CC de la Directiva 93/13 CE.

Por lo tanto, si ha sido necesario traer un recurso jurídico a un supuesto litigioso que no le es propio, podrá aplicarse la consecuencia regulada por éste, pero la aplicación analógica debe obligar a encuadrar tales consecuencias dentro del instituto jurídico al que se importa, en este caso, la nulidad de pleno derecho. Como los efectos de la nulidad de pleno derecho son ipso iure, la aplicación del artículo 1.896 CC debe participar de esta misma naturaleza, como sucede con el artículo 1.303 CC al que viene a reemplazar. Este criterio se corresponde con el análisis que el TJUE ha realizado en la sentencia de 16 de julio de 2.020, en su apartado 53 señala que corresponde a la declaración de nulidad los efectos restitutorios de los importes indebidamente pactados, todo ello en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas respecto de la cláusula de gastos.

En segundo lugar, el carácter unitario de la acción se justifica porque consideramos que la cláusula de gastos representa una prestación contractual a cargo del consumidor y de la que se beneficia el prestamista que no puede ser ajena a los efectos propios de la invalidez del contrato. Este tipo de prestación se corresponde con el pago por tercero regulado en el artículo 1.158 CC en un supuesto en el que concurren dos relaciones jurídicas diferenciadas: la relación del contrato de préstamo, que es la que constituye el objeto del procedimiento; y la relación de la parte prestataria con los terceros que realizan las prestaciones necesarias para la formalización del contrato de préstamo hipotecario en los términos pactados por las partes: documentación en escritura pública o inscripción en el Registro de la Propiedad. Desde la perspectiva de la relación jurídica con terceros, cuando el consumidor abona todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, está realizando tanto pagos que originariamente le correspondían como otros pagos que correspondían a la entidad prestamista conforme a la normativa sectorial. Por tanto, el consumidor es un tercero que paga conceptos que corresponderían a la entidad prestamista y la eficacia extintiva del pago tiene su amparo legal en el art. 1.158 CC. Ello nos reconduce al ámbito de la relación jurídica contractual y, en definitiva a su participación en los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula como efecto automático derivado de la Ley.

Finalmente, consideramos que el recurso al art. 1.896 CC no impide apreciar que su aplicación es un efecto ope legis de la declaración de nulidad porque dicho precepto y el artículo 1.303 CC cual es la interdicción del enriquecimiento injusto, entendido este como el enriquecimiento sin causa. Una interpretación amplia del art. 1.303 CC, por la que se cohesionara su contenido con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CE y su principio inspirador del enriquecimiento sin causa, permitiría su aplicación a la cláusula de gastos. Todo ello por cuanto el art. 1.303 CC no contempla estrictamente la restitución de prestaciones recíprocas, sino que la reciprocidad se aplica al efecto de restitución en el sentido de que cada una de las partes debe ser restituida por las prestaciones que haya ejecutado en cumplimiento del contrato, sean estas recíprocas como el pago de intereses remuneratorios a cambio de la entrega del capital del préstamo; sean prestaciones unilaterales. En este sentido, el efecto de la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, conforme a lo previsto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE, debe perseguir que el consumidor no quede vinculado por los efectos de dicha cláusula y encuentra su contrapartida en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, que impide al empresario o profesional beneficiarse de los pagos que obligaciones que a aquel correspondían efectuados en virtud de un pacto contractual que ha perdido su validez con efecto retroactivo. Si se aceptan las anteriores premisas, observamos que la concurrencia de la misma naturaleza, la persecución de los mismos fines y la integración de los principios inspiradores entre ambos preceptos permiten dotar al artículo 1.896 CC de los mismos caracteres que corresponden al artículo 1.303 CC cuando el primero utiliza para concretar las consecuencias de la declaración de nulidad de un acto o negocio jurídico.

A mayor abundamiento, la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt (5) indica:

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

'41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (53) (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 (6) , EU:C:2013:164 (7) , apartado 60).'

En la STJUE de 16 de julio de 2.020 se citan resoluciones anteriores en el mismo sentido. No existe norma de derecho interno que imponga un plazo expreso para la prescripción de la acción en lo que se refiere a los efectos restitutorios, tampoco la Jurisprudencia del TS ha interpretado el ordenamiento interno en este sentido.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura pública.

Kutxabank SA alega que no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato en la que se establecen los gastos a cargo de la prestataria. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015, se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula.

Admitido esto, alega que el expreso acuerdo entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual éste asumió el pago de los gastos devengados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro es válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Hemos dado respuesta a esta cuestión en numerosas sentencias (por todas SAP Álava de 17 de octubre de 2.019 y 25 de octubre de 2.019) a las que nos remitimos para no ser reiterativos. El pacto privado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega ex art. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que la cláusula sobre gastos no fue objeto de una negociación individual, el prestamista únicamente aceptó concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Sobre los gastos derivados de la cláusula declarada nula.

El TS se ha pronunciado sobre las cláusulas que atribuyen todos los gastos al prestatario hipotecante en la Sentencia de Pleno 48/2019 de 23 de enero.

La STJUE de 16 de julio de 2.020 (C-224/19 y C-259/19) responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos» (apartado 55).'

La Sentencia de Pleno del TS de 27 de enero de 2021 resuelve sobre los gastos generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto a los gastos notariales, se remite a la de 23 de enero de 2.019 ' Como la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.' Deben repartirse por mitad entre el prestatario y el banco, éste sólo puede ser condenado a reintegrar la mitad.

Por lo que respecta a los gastos del Registro de la Propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y como ya se decía en la sentencia de 23 de enero de 2.019, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo.

Ante la falta de una norma nacional aplicable, y en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de los gastos de gestión, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Esta solución coincide con la anterior expresada en STS de 26 de octubre de 2.020 y 17 de noviembre de 2.020, consolidando la doctrina del TJUE.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

Los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, notariales, registrales, tasación y gestoría, la hipoteca no solo favorece al cliente, para el banco supone un negocio, le reporta unos intereses en pago del dinero prestado, garantizándose con el propio inmueble la devolución del capital, de no ser así tiene el título de propiedad de la vivienda.

QUINTO.- Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC . Intereses legales.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala, considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El régimen de los intereses ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 C, su devengo ha de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, lo que en este caso iría en contra de los intereses de la entidad y vulneraría el principio 'reformatio in peius'.

Así, el interés legal deberá abonarse desde la fecha de los respectivos pagos, no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las de las facturas presentadas por la parte actora. Estos intereses serán los establecidos en el art. 1.108 CC.

Además, el condenado al pago también deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC.

SEXTO.-El Derecho Comunitario. Asunción del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

El recurrente cita la Directiva 17/2014, de aplicación directa por falta de trasposición actual, el coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista, refiriéndose a impuestos, comisiones, remuneración de los intermediarios, tasación, y otros.

La jurisprudencia que hemos venido resumiendo es respetuosa con la Directiva de la Unión Europea y también con la jurisprudencia del TJUE, nos remitimos expresamente a los fundamentos de la sentencia de 17 de octubre de 2.019 para no ser reiterativos.

Además, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, ha sido traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo que esta cuestión deja de tener sentido.

El motivo no puede estimarse.

SÉPTIMO.- Costas.

El recurrente afirma que la sentencia condena en costas a pesar de que la demanda ha sido estimada parcialmente. Y añade que existen dudas de derecho.

La misma sentencia de 27 de enero de 2.021 afirma en un supuesto similar al planteado por el recurrente:

' Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 .'

En la STS de 17 de septiembre de 2.020 se declara que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Consideramos no existen dudas de derecho puesto que el TS ha resuelto con anterioridad las planteadas en este caso.

La estimación de la demanda ha sido sustancial, así lo expresa el fallo, se estima la nulidad de las cláusulas incluidas en el contrato de préstamo por abusivas, aunque el reintegro de las cantidades en su día abonadas por los actores será parcial siguiendo la doctrina del TS.

A la estimación sustancial de la demanda se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 y 14 de diciembre de 2015, y las que en ellas se citan. También la sentencia de ésta Audiencia de 29 de enero de 2.018.

El motivo no puede prosperar.

En cuanto a las costas de la apelación, se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC.

OCTAVO.- Recurso de Belinda, Teodulfo, y Bibiana .

Los actores ahora recurrentes firmaron el 14 de julio de 2.004 un préstamo con garantía hipotecaria por el principal de 60.000 euros para la adquisición de una vivienda. Con fecha 3 de julio de 2.007 el préstamo se amplia, el documento se eleva a escritura pública. En ambos contratos se incluyen cláusulas que los prestatarios consideran nulas, cláusula de gastos, intereses de demora y comisión por posiciones deudoras.

Con anterioridad a la presentación de la demanda, y en contestación a la reclamación extrajudicial interpuesta por los actores, Kutxabank declara la nulidad de la cláusula sobre comisión de posiciones deudoras incluida en estos contratos de préstamo y de la cláusula sobre interés de demora (doc. nº 4 y 5 de la demanda, folios 68 y ss).

Pese a ello, los actores solicitan se declare la nulidad de las mismas cláusulas. La sentencia de instancia (pag. 5, folio 113) afirma que la demandada eliminó estas cláusulas, extremo no desvirtuado por los actores, la petición carece de objeto, únicamente entra a conocer de la devolución de los gastos derivados de la aplicación de estas cláusulas.

El motivo se reproduce en el escrito de apelación, siendo la respuesta idéntica. El banco declaró la nulidad de la cláusula sobre gastos, comisión por posiciones deudoras, y de la cláusula sobre interés de demora introducida primero en el préstamo hipotecario y después en el préstamo por ampliación de capital. La contestación de Kutxabank es clara, no deja dudas, se opone únicamente a la devolución de los gastos abonados por considerar que la acción de reclamación ha prescrito si se toma como dies a quo el de la firma del contrato.

La Sala considera que el motivo de recurso carece de objeto, Kutxabank admitió la nulidad de éstas cláusulas en el documento aportado, se comprometió a eliminarlas del contrato, no procede reiterar la petición por los actores.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Sobre las cantidades objeto de restitución.

Los recurrentes reclaman el 100% de los gastos de Registro; el 100% de los gastos de gestoría; y el 50% de los de Notaría, que se dividirán por mitad.

Aplicada la doctrina del TS, respecto de la primera escritura de préstamo de 14 de julio de 2.004, le correspondería 415,91 euros. En relación al segundo préstamo de 3 de julio de 2.007 le corresponden 922,63 euros. En total 1.338,54 euros.

Procede recordar que en el escrito de demanda los actores solicitan 882,55 euros por la totalidad de los gastos de Registro y Gestoría, y la mitad de los gastos de Notaría. Cantidad que se estima íntegramente en la sentencia de instancia (Auto de aclaración). Los actores no pueden modificar en segunda instancia la petición, el procedimiento civil tiene unas reglas que deben cumplirse, entre ellos el principio de preclusión.

En el acto de audiencia previa no se modificaron los hechos, tampoco la cuantía reclamada por los actores.

Así las cosas, el recurso no puede prosperar.

DÉCIMO.- Costas del recurso de los actores.

Las costas derivadas de ésta instancia se abonarán por los actores ex art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por KUTXABANK SA representado por la procuradora Amalia Allica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1041/2020.

DESESTIMARel recurso interpuesto por Belinda, Teodulfo y Bibiana representados por la procuradora Iratxe Damborenea contra la misma sentencia y, en consecuencia, procede:

CONFIRMARla sentencia de instancia.

Cada uno de los recurrentes abonará las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0255-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.