Sentencia CIVIL Nº 878/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 181/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000878/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Joaquín Tafur López de Lemus

D. Bruno Arias Berrioategortúa

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 21 de noviembre del 2022.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 912/20, Rollo de Sala nº 0000181/2022, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la INSPECTORIA SAN FRANCISCO JAVIER DE LA CONGREGACION SALESIANA, representada por la Procuradora Dª MARÍA CRUZ NISTAL HERRERA, y defendida por el Letrado D. JESUS HERAS APARICIO; y parte apelada la mercantil BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. RAUL VESGA ARRIETA, y asistida del Letrado D. DAVID FERNÁNDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA .

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Nistal, en nombre y representación de Congregación Salesiana de San Juan Bosco, contra Banco Santander S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander en petición de otra que condene a la demandada a pagarle 161.480,39 euros, con más el interés legal desde la fecha de reclamación extrajudicial (22 de mayo de 2020), en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones de información en la suscripción de 120 Valores Santander. La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con base en tres razones: inexistencia de relación de causalidad entre la pretendida infracción del deber de información de la entidad demandada y el daño causado; inexistencia del deber de informar acerca de los riesgos del producto dada la experiencia inversora de la demandante; y debida información de dichos riesgos por parte de la demandada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación combate dichas razones, y debe ser estimado. partimos para ellos de las siguientes premisas fácticas. (1) La Inspectoría de Santiago el Mayor, perteneciente a la Congregación Salesiana de san Juan Bosco, que administraba once colegios salesianos situados en el norte de España, fue quien suscribió los 120 Valores Santander. (2) Dicha Inspectoría era la encargada de administrar unos fondos de entre 2.500.000 y 3.000.000 de euros (declaración del señor Alejo, exempleado de la demandada). (3) Era dicho señor quien trataba con el ecónomo de la Inspectoría, señor Andrés. (4) Era el señor Alejo quien proponía inversiones al señor Andrés (declaración del señor Alejo). (5) Fue el señor Alejo quien propuso al señor Andrés invertir en Valores Santander (cfr. la declaración del señor Alejo). (6) El señor Alejo llevaba la cuenta de la Inspectoría (cfr. su declaración). (7) El señor Andrés, entonces perteneciente a la Congregación Salesiana, era licenciado en filología inglesa y bachiller en teología. (8) El perfil inversor de la Inspectoría era conservador, como expresamente declaró el señor Porfirio, exempleado de la demandada. Así las cosas, puede concluirse que fue la demandada quien ofreció el producto a la demandante.

TERCERO.- En respuesta al óbice que plantea la demandada, según el cual la contratación debe entenderse realizada no entre ella y la Inspectoría, sino entre la demandada y la Congregación Salesiana de San Juan Bosco, hemos de decir lo siguiente. (1) El titular que aparece en la orden de suscripción es 'Salesianos Inspectoría San Francisco Javier Curia Provincial', y lo hace con un concreto NIF (Q48.000.05C). (2) Aunque fuera cierto que la inspectoría carece de personalidad jurídica, y que no es sino un modo territorial de organizarse económicamente la Congregación Salesiana (esto es, un simple brazo económico de esta), puede afirmarse que en el tráfico actúa con autonomía funcional, celebrando contratos. (3) En esa condición se celebró el contrato de autos, y en esa condición decidieron relacionarse la demandante y la demandada. (4) La demandada no contrató con el señor Andrés teniéndolo como verdadero apoderado, agente o representante de la Congregación Salesiana, sino como apoderado de un ente, la Inspectoría, que actuaba en el tráfico con autonomía y con una concreta cualificación inversora. (5) Así las cosas, y en orden a dispensar a la demandada de las obligaciones de informar convenientemente a la Inspectoría acerca de los riesgos del producto contratado, no debemos estar a la experiencia inversora de la Congregación Salesiana, y tener a la demandada como inversor muy cualificado y profesional, sino que hemos de estar a las concretas circunstancias en que se celebró el contrato de autos, que lo fue entre un representante legal de BANCO SANTANDER, S.A., y un apoderado y responsable de la Inspectoría. (6) En esas concretas circunstancias no se justificaba que la demandada omitiera importantes deberes de información con relación a una entidad que operaba con autonomía (la inspectoría) y sin poseer una cualificación inversora profesional.

CUARTO. El producto de autos entraña importantes riesgos, que son reseñados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021. Esos riesgos no se destacan con rotunda claridad en el tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander ni en la orden de suscripción. El primero y principal es que el percibo del interés resulta secundario, puesto que la verdadera suerte final del producto viene a consistir en una suerte de apuesta sobre la evolución de la cotización de la acción de Banco Santander en un periodo que podía superar el año. En el fondo, se invitaba al cliente a apostar, de modo que si la acción subía, ganaba; y si no alcanzaba el 116%, perdía (ciertamente, el interés menguaba esa pérdida, pero no lo es menos que el interés remunera principalmente la entrega del capital, esto es, la entrega del precio de los Valores Santander). El segundo riesgo, que no consta se advirtiera al cliente con la necesaria claridad, es que el número de acciones que recibiría en el momento del canje dependía no del valor que tuviera la acción en dicho momento, sino en la fecha de emisión de las obligaciones convertibles, que podía ser anterior en más de un año. Como tercer riesgo cabe destacar que, quedando a voluntad de Banco Santander durante diez meses la adquisición de ABN Amro (con el límite del 27 de julio de 2008), podía decidir hacerlo en una fecha en que la cotización de la acción fuera alta, o más alta que la que previsiblemente tuviera en la primera fecha de canje (4 de octubre de 2008). Dicho deber de información aparece expresamente exigido, para el concreto producto 'Valores Santander', por la STS de 22 de mayo de 2021.

QUINTO.- Comoquiera que la suerte económica final del producto descansaba no tanto en el percibo del interés cuanto en la evolución que experimentara la cotización de la acción Santander entre el momento en que Banco Santander, S.A., decidiera adquirir ABN Amro (en que se emitirían las obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, y que quedaría definitivamente fijado el valor de conversión, más un 16%) y la primera fecha en que era posible el canje voluntario (el 4 de octubre de 2008), y que ese período podía superar el año, resultaban fundamental que la demandada hubiera realizado las siguientes acciones. (1) La primera es que desmenuzara e hiciera comprensible al cliente el contenido del tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander, pues en este se manejan unas categorías de no fácil comprensión para un cliente minorista (valores, obligaciones, canje, convertibilidad, emisión de OPA, condiciones de subordinación, limitada liquidez del producto, posibilidad de no declaración de la remuneración, etc.). (2) La segunda acción es que detallara los riesgos de la operación, a los que nos referiremos más adelante; y, además destacándolos, exagerándolos si cabe, y presentándolos como de posible aparición, y no como contingencias sumamente improbables. (3) La tercera acción consiste en que, existiendo un objetivo e importante conflicto de intereses entre Banco Santander y el cliente (al banco, en tanto que accionista -en autocartera-, le interesaba que el importe global desembolsado por los suscriptores de Valores Santander se materializase en la emisión del menor número posible de nuevas acciones, pues cuanto menor fuera este, menos podía descender el valor de la acción en el mercado, y la ampliación de capital sería menos dilutiva), el empleado del banco debió informar de dicho conflicto a los clientes, y de que, como no podía ser de otra manera, el banco buscaría siempre el beneficio propio antes que el ajeno.

SEXTO.- No consta que, en fase de información precontractual, la demandada comunicara al cliente, concienzuda y pormenorizadamente, toda esa información, y ello por las siguientes razones. (1) En orden a la existencia de esa información, no es razonable conceder crédito a los testigos-empleados de la demandada que en su nombre negociaron con la demandante, vista la relación de dependencia laboral que existía en aquellas fechas y que, en su caso, habrían sido dichos testigos que les omitieron la información precisada. (2) La documentación que la demandada entregó a la actora no es expresiva de los riesgos que entrañaba el producto. (3) A los efectos que nos ocupan, tampoco es relevante la experiencia inversora de la demandante (acciones. fondos de inversión, swap, operaciones con opciones), ni la cualificación profesional del ecónomo, porque aunque hubiera contratado anteriormente otros productos financieros, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que el cliente tenga un patrimonio considerable o que haya realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera al demandante una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos otros productos de inversión por parte del cliente, sin que la entidad pruebe que la información facilitada fue más amplia que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, más bien abona la tesis de que la entidad financiera fue contumaz en su actitud de falta de información.

SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 14 de octubre de 2020) admite la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 CC, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros a un cliente, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizables. Siguiendo también en esto al Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 14 de octubre de 2020), 'para que exista asesoramiento no es un requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'. Y, obviamente, al prestarse ese asesoramiento en el marco de la relación contractual de adquisición del producto de inversión que acabó siendo contratado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de información tiene naturaleza contractual.

OCTAVO.- No se cuestiona que la actora sufrió un daño, pues perdió parte de la inversión realizada, ya que, al tiempo de la conversión del producto financiero en acciones de Banco Santander, el importe de la inversión fue superior al de los rendimientos que por todos los conceptos ha recibido la actora.

NOVENO.- Por último, también existe prueba de la relación causal, pues el Tribunal Supremo, pacíficamente, viene admitiendo la existencia de responsabilidad contractual por infracción de deberes informativos (por todas, sentencia de 14 de octubre de 2020).

DÉCIMO.- Comoquiera que la sentencia de primera instancia es desestimatoria de la demanda, y que por no causar gravamen a la demandada esta no podía apelarla, examinaremos ahora las excepciones que, respecto de la acción resarcitoria por incumplimiento contractual, opuso en el escrito de contestación a la demanda, y que no han sido ya examinadas (lo han sido las siguientes: la primera, que las particulares circunstancias del caso acreditan que no existió el pretendido déficit informativo y que, en ningún caso, este habría sido la causa impulsiva la compra de los Valores Santander; la segunda, que la acción de responsabilidad contractual estimada en la sentencia es inidónea; la tercera, que tampoco cabría derivar esa supuesta responsabilidad contractual del incumplimiento de obligaciones legales de asesoramiento; la cuarta, la ausencia de daño indemnizable, que, según la apelada, no puede existir cuando se identifica con el simple resultado de un contrato válido; y la quinta, la inexistencia de perjuicio patrimonial).

UNDÉCIMO.- La primera excepción no resuelta es la de prescripción de un año, ex art. 1968.2 CC, por responsabilidad extracontractual, excepción debe decaer, porque la responsabilidad de autos tiene naturaleza claramente contractual, ya que el incumplimiento de los deberes de asesoramiento se sitúa en el marco de un contrato de adquisición de productos de inversión.

DUODÉCIMO.- La segunda excepción no resuelta es la de prescripción de la acción indemnizatoria con fundamento en el art. 945 del Código de Comercio ('La responsabilidad de los agentes de bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'), y debe decaer por las siguientes razones. (1) En el contrato de autos, la apelante no intervino en condición de agente de bolsa, corredor de comercio, o intérprete de buque, sino en la de vendedora de un producto propio, por ella emitido. (2) Siendo instrumental el deber de asesoramiento respecto del contrato de autos, que es de venta de Valores Santander (esto es, de transmisión de un producto de inversión creado por la demandada), la prescripción no se rige por las normas propias de los contratos de asesoramiento o intermediación, sino por las que regulan la venta de productos de inversión, que, a falta de norma especial, es la general prevista en el artículo 1964 CC para las acciones personales.

DECIMOTERCERO.- Excepciona también la demandada la ruptura del nexo causal por efecto de la consolidación del contrato. El motivo debe decaer por las siguientes razones. (1) La consolidación del contrato como consecuencia del transcurso del tiempo para obtener su nulidad por causa de error vicio no determina la extinción de cualquier responsabilidad contractual, y concretamente de la responsabilidad derivada de incumplimiento de deberes contractuales. (2) Las consecuencias resarcitorias derivadas de la nulidad son conceptualmente distintas de las consecuencias resarcitorias derivadas del incumplimiento de deberes contractuales imputables a las partes. (3) Aunque es cierto que la omisión de deberes informativos puede afectar a la prestación del consentimiento, ello no necesariamente determina que la falta de ejercicio de la acción de nulidad enerve la responsabilidad derivada de incumplimiento de deberes contractuales. (4) El Tribunal Supremo, pacíficamente, viene admitiendo la existencia de responsabilidad contractual por infracción de deberes informativos, sin hacerla depender de la nulidad contractual (por todas, sentencia de 14 de octubre de 2020).

DECIMOCUARTO.- Excepciona también la apelada que el daño debe quedar liquidado restando, del importe de la inversión (600.000 euros), 'los cupones íntegros percibidos, los rendimientos generados por las acciones en que se convirtieron los Valores en concepto de dividendos, y el valor de cotización de las acciones en la que se convirtieron los Valores Santander en la fecha de la conversión'. En principio, tras el canje, es irrelevante el devenir de la inversión, y concretamente el aumento o pérdida del valor de la acción, y los rendimientos que esta pudiera producir al accionista (dividendos, nuevas acciones o cualquier otra retribución). El Tribunal Supremo, en orden a determinar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, tiene en cuenta los rendimientos que los inversores obtengan durante la vigencia del producto de inversión (cfr. sentencia de 5 de noviembre de 2020, que, aunque referida a un supuesto de obligaciones subordinadas, es plenamente aplicable al caso de autos).

DECIMOQUINTO.- Sucede, sin embargo, que la propia actora interesa que su derecho quede reducido no solo con los beneficios que obtuvo antes del canje (que cifra en 138.834,94 euros), sino también con el precio que obtuvo por la venta tanto de las acciones recibidas en el canje como después (hasta un total de 80.693 acciones). El respeto de los principios dispositivo y de congruencia nos obliga a reducir ese crédito, que lo hacemos del siguiente modo. (1) Respecto de las acciones recibidas en el canje, cuyo número concreto desconocemos, la reducción del crédito de la demandante, que se determinará en ejecución de sentencia, se realizará multiplicando el número de acciones recibidas por el valor de cotización que tuvieran en la fecha del canje. (2) Respecto de las acciones recibidas después del canje, cuyo número concreto desconocemos, pero que es el que resulta de restar a 80.693 el número de acciones que la demandante recibió en el canje, la reducción del crédito de la demandante, que se determinará en ejecución de sentencia, se realizará multiplicando el número de esas acciones por 0,2466 euros, que es el valor de cotización al que la demandante dice que vendió las acciones el 26 de julio de 2019. (3) Hay que restar también la cantidad de 138.834,94 euros, recibidos por la actora antes del canje.

DECIMOSEXTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin costas. Tampoco ha lugar a imponer las de la primera instancia, porque la demanda queda solo parcialmente estimada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la INSPECTORÍA DE SANTIAGO EL MAYOR, PERTENECIENTE A LA CONGREGACIÓN SALESIANA DE SAN JUAN BOSCO, contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con estimación parcial de la demanda, condenamos a BANCO SANTANDER, S.A., a pagar a la demandante la cantidad que resulte de restar a 461.165,06 euros estos dos conceptos: (1) la cifra en euros que resulte de multiplicar el número de acciones de Banco Santander, S.A., que la actora recibió en la fecha del canje (de los 120 Valores Santander suscritos) por el valor de cotización que tuviera dicha acción en la fecha del canje, lo que se determinará en ejecución de sentencia; (2) la cifra en euros que resulte de multiplicar por 0,2466 el número de acciones de Banco Santander, S.A., que la actora recibió después del canje, que resultará de restar a 80.693 el número de acciones que la demandante recibió en el canje, lo que se determinará en ejecución de sentencia. El saldo final, que no podrá ser superior a 161.480,39 euros, devengará el interés legal desde el día 22 de mayo de 2020. No imponemos las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.

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