Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 88/2010 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 88/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Ceuta nº 3

Juicio Divorcio nº 354/08

Rollo Apelación Civil nº: 88

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 05 de marzo de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante D. Paulino y el Ministerio Fiscal, y parte apelada Dª Benita ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Ceuta, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda de divorcio contencioso interpuesta por D. Ángel Ruiz Reina en nombre y representación de D. Paulino , asistido por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Izquierdo Escudero, contra Dª Benita representada por la Procuradora Dª Ingrid Herrero Jiménez y asistida por la Sra. Letrada Dª Elena Mª Soler Bueno, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por D. Paulino y Dª Benita en Ceuta el 30 de Junio de 1.989, estando inscrito dicho matrimonio en el Registro Civil de Ceuta al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección 2ª, habiendo obtenido previamente la separación de mutuo acuerdo por Sentencia de 25 de Octubre de 2.005 .

Se aprueban las medidas establecidas en el Fundamento de Derecho Tercero.

Se acuerda comunicar la presente resolución al Registro Civil de Ceuta, una vez firme.

No se hace expresa imposición de costas".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Paulino , se interpuso en tiempo y forma, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna únicamente en esta apelación, en relación con el hijo común, Paulino , lo establecido en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida en cuanto que establece que llegado dicho hijo a la mayoría de edad, desaparecerá el derecho a percibir pensión alimenticia de la madre. En el momento de presentación de la demanda, dictado de sentencia de instancia e incluso en este momento procesal, el referido hijo Paulino es menor de edad, con lo cual es de aplicación directamente el art 93 del Código Civil que establece que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos". En su consecuencia, el juez debe proceder de oficio, como de hecho ha realizado, a la fijación de dicha pensión alimenticia, independientemente de que lo haya solicitado o no el cónyuge posteriormente custodio, pues se trata de medidas a adoptar obligatoriamente por el juez. Partiendo de lo anterior, lo que no puede establecerse en este caso es el señalamiento a priori de una fecha de extinción de dichos alimentos, y menos por el hecho de cumplir dicho hijo 18 años, pues tras la reforma operada en el artículo 93 C.C ., por Ley 11/1990 de 15 de octubre , se estableció de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad, mientras residan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica. Por tanto una vez establecido el derecho de pensión alimenticia como tal menor de edad, el mismo debe mantenerse aun cuando llegue a la mayoría de edad, siempre y cuando se den los requisitos indicados, siendo necesario un nuevo proceso de modificación de medidas para acordar cuando desaparezcan dichos factores, la extinción de tal derecho, pero sin que deba adelantarse el acuerdo sobre ello en base únicamente al cumplimiento de la mayoría de edad, por lo cual debe revocarse en tal sentido la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Paulino , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de suprimir del Fundamento de Derecho Tercero al que se remite el fallo, lo acordado en cuanto a la extinción de la pensión alimenticia del hijo común, Paulino , cuando el mismo alcance la mayoría de edad, así como cuantos pronunciamientos resulten contradictorios con ello, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.