Sentencia Civil Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 862/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000862/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 88/2010

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García EspañaMagistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, diez de febrero de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Separación contenciosa, nº 000218/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Candelaria , dirigida por el Letrado D. PEDRO ALCARRIA MARTINEZ , y representado por el Procurador MARIA JOSE CARDONA GERADA, y de otra como demandado, D. Daniel , declarado en rebeldía y siendo parte el M. Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, en fecha 2-2-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Vanessa Ramos Ruiz, en nombre y representación de Dª. Candelaria , frente a D. Daniel , declaro la separación del matrimonio celebrado entre disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dª. Candelaria y D. Daniel pudiendo vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocado los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, igualmente, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la patria potestad doméstica, con la adopción de las siguientes medidas:1.-Atribuir a Dª. Candelaria la guarda y custodia de los hijos menores de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad2.-Atribuir a D. Daniel el siguiente régimen de visitas: sábados alternos, durante 30 minutos, en el Punto de Encuentro de Requena a través de la modalidad de visitas tuteladas. El contenido de esta modalidad es el siguiente: las visitas se desarrollarán en el Punto de Encuentro con el apoyo y bajo seguimiento del Técnico responsable al objeto de evitar al menor situaciones de riesgo físico o emocional y, en su caso, transmitir pautas y habilidades necesarias al titular del derecho de visitas que carezca de ellas; el primer contacto con el Punto de Encuentro consistirá en una entrevista con el personal Técnico, al objeto de conocer a la familia y valorar la problemática existente. La finalidad consiste en procurar la relación paterno-filial o familiar en un entorno exento de riesgos para el menor. 3.- D. Daniel abonará, en concepto de alimentos, para los hijos comunes, la cantidad de 120 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe Dª. Candelaria . La referida cuenta se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del incremento del índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. 4.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres. Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.Sin expreso pronunciamiento en costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Candelaria se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día de hoy, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varias las cuestiones alegadas por los recurrentes, procede el examen de las mismas por separado.

SEGUNDO.- En cuanto a la solicitud reiterada en esta alzada por la actora recurrente de que se le atribuya a la misma el ejercicio de la patria potestad debe recordarse que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la petición de privación de la patria potestad, por la gravedad que encierra, ha de ser examinada y valorada cautelosa y restrictivamente ,poniéndose en relación únicamente en presencia de incumplimientos claros e importantes de los deberes inherentes a la misma. Aquí, se denuncia la falta de asistencia económica y de visitas, facetas éstas subsumibles en el contenido del número 1º del artículo 154 del Código Civil ; ahora bien si ello es notoriamente insuficiente para producir una consecuencia tan grave como la privación de la patria potestad, necesitada, tal como se ha apuntado con anterioridad, de un bagaje probatorio más amplio y consistente y del que se infiera, sin ningún género de duda alguna, que esa medida viene reclamada por el interés del menor sujeto a patria potestad, sí lo es para atribuir su ejercicio exclusivamente a la esposa, al ser ello lo más conveniente para los menores, dada la actitud del progenitor así como su situación que aconseja dicha medida en beneficio de los mismos, revocándose la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Respecto al régimen de visitas debe decirse que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el progenitor, estima la Sala que el régimen de visitas señalado, dada la garantía que supone el que se desarrolle en un Punto de Encuentro en la modalidad acorada por la sentencia de instancia, no supone ni puede suponer perjuicio alguno para los hijos, máxime cuando, de haberlo, dicho organismo lo pondrá en conocimiento del Juzgado, lo que evitará todo posible riesgo, procediendo por ello la confirmación de la resolución de instancia en este punto.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos así como las posibilidades económicas del padre estima la Sala debe señalarse la suma 180 euros al ser esta la mínima que puede señalarse a favor de los hijos, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª José Cardona Gerada en representación de Doña Candelaria contra la sentencia de fecha 2-2-2009 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Requena cuya resolución revocamos en el sentido de atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre así como señalar como pensión alimenticia la suma de 180 euros en lugar de los 120 de la instancia, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.