Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 476/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NUM 88/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación n1 476/13

Juzgado de Primera Instancia

Ceuta n1 Cinco

Procedimiento Civil n1 202/12

En Cádiz a 18 de febrero de 2014.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Luis María , siendo parte recurrida DOÑA Julia y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia N1 Cinco de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva dice:

AFALLO: Que se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Angel Ruíz Reina, en nombre y representación de Don Luis María , contra Doña Julia . No se modifica el convenio aprobado por sentencia de fecha 15 de enero de 2010 en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, se mantiene la misma cuantía que la establecida en dicho convenio: 500 € actualizables por cada hijo. Se modifica el convenio aprobado por sentencia de fecha 15 de enero de 2010 en lo relativo a delimitar en relación al cumplimiento del régimen de visitas y el pago de los gastos de traslado ocasionados por el nuevo régimen de visitas, en el siguiente sentido: - Las visitas durante los fines de semana, Semana Santa y Semana Blanca, quedan suspendidas. - El régimen de visitas durante las vacaciones de Navidad será el siguiente, la menor podrá estar en compañía de su padre desde el día en el que les den las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el día antes de que se reinicie el curso escolar tras el periodo vacacional los años impares, salvo que la menor desee pasar todas las vacaciones de Navidad con el progenitor no custodio, en cuyo caso pasará todo el periodo en Ceuta. La entrega y recogida de la menor se realizará en el puerto o aeropuerto correspondiente. - El régimen de visitas durante las vacaciones de verano será el mismo que el establecido en el Convenio Regulador. Los gastos de traslado entre Tenerife y Ceuta serán sufragados por ambos progenitores por mitad.@

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Luis María y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia DON Luis María bajo distintos argumentos, que esencialmente centrados en el cambio de residencia unilateralmente decidido por DOÑA Julia , en unión de los dos hijos comunes a ella confiados se ha trasladado de Ceuta a Santa Cruz de Tenerife, y en la merma de ingresos experimentada desde los pactos de divorcio entre ambos, aprobados por sentencia de 15 de enero de 2010 (autos n1 503/09, del Juzgado n1 5 de Ceuta), persiguen, en definitiva la reducción de la pensión alimenticia de los 500,00 euros establecidos para cada uno de los destinatarios (1.000,00 en total), a 100,00 euros (200,00 en total), en caso de que Evelio , nacido el NUM000 de 1.995, al alcanzar la mayoría de edad continúe en compañía de la madre; y la modificación del régimen de visitas y contactos respecto de la pequeña Camila -nacida el NUM001 de 2002- en el sentido de Aseñalar a favor de cada progenitor el periodo total de las vacaciones de Navidad alternándose anualmente y salvo deseo de la menor de pasar todas las vacaciones con el progenitor no custodio, y permitiendo elegir el periodo de visitas de verano en julio o agosto al padre de la menor@.

El examen de las actuaciones inclina, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-Es cierto que la Sra. Julia que constante matrimonio vivía con su esposo e hijos en Ceuta, y allí permanece tras el divorcio con los menores a ella confiados, en septiembre de 2012, se traslada a Vilaflor, en Santa Cruz de Tenerife, donde viven sus padres, abuelos maternos de aquellos, participándolo por escrito a Don Luis María pocos días antes, sin que conste la anuencia de éste ni la correspondiente autorización judicial. No parece, sin embargo, que el desplazamiento fuera caprichoso o infundado, como en la demanda se sugiere, ni que su vocación fuera de permanencia pues, de una parte, el Sr. Luis María había interrumpido en junio el pago de las cantidades asignadas a los hijos comunes, desentendiéndose de otras obligaciones económicas convencionalmente asumidas, Doña Julia carecía a la sazón de trabajo en Ceuta, donde había mantenido empleos temporales discontinuos no cualificados y en la localidad isleña podía encontrar la ayuda de sus padres, con quienes vive.

Al margen de lo expuesto e indiscutible, en todo caso la necesidad de atemperar el régimen de comunicaciones y visitas de los hijos -aún ya sólo concerniente a la hija, al haber alcanzado el primogénito su mayoría de edad- a las nuevas circunstancias existentes, es visto, sin embargo, que ninguno de los cambios puntuales que se solicitan en el recurso merece acogimiento. Basta cotejar cuanto ahora se propone con el escrito de demanda para advertir que el disfrute completo y rotativo de las vacaciones de navidad no se interesaba originariamente, ni desde luego la elección del mes de verano que el padre pretende en exclusiva. Pero en todo caso, más allá de la voluntad de la menor en cuanto a las navidades, que la sentencia preserva, no se ofrecen razones que justifiquen la modalidad imperativa, del mismo modo que carece de todo soporte siquiera argumental la atribución de la facultad de elegir sistemáticamente el concreto periodo estival al padre, de modo que sin necesidad de mayores razonamientos deben ambas modificaciones claudicar.

TERCERO.-Lo mismo sucede con la drástica rebaja de la pensión de alimentos para los hijos que el progenitor solicita. Así, al tiempo de los pactos reguladores del divorcio (14 de diciembre de 2009) y en los ejercicios fiscales correspondientes a 2010 y 2011, solamente como retribución procedente de Invesceuta, S.L.U. de la que era único socio y gestor (publicaciones del BORME Online, folios 74 y 75), percibía en torno a los 5.000,00 euros mensuales (Vid, nóminas acompañadas al escrito de demanda, folios 34 a 36 de los autos) y 74.215,82 euros brutos constan en la información dispensada por la Agencia Tributaria- completándose tales haberes con otras percepciones procedentes de la Autoridad Portuaria de Ceuta (Vid, resultado de la consulta evacuada al folio 101 de los autos). No obstante, según certificación del Administrador Unico de la entidad -padre de Don Evelio - adatada en abril de 2013, mediante escritura notarial de 10 de septiembre de 2010, inscrita en el Registro Mercantil le fueron revocados sus poderes, y aún con anterioridad, el 16 de diciembre de 2009, había finalizado su vinculación accionarial con AInvesceuta@, que -se dice- en junio de 2012 prescinde de sus servicios, perdiendo sus emolumentos, sin derecho a prestación por desempleo dado que se hallaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, donde es baja el 30 de junio de 2012(folios 32 y 33 de las actuaciones).

Pues bien, el itinerario descrito, cuando menos sorprendente e inexplicado, no constituye argumento de autoridad para asentar la verdadera e intensa disminución de ingresos que se dice, ni desde luego serían predicables de la eventual mutación las exigencias necesarias para provocar el cambio de medidas que se solicita respecto de los hijos, de 18 y 12 años de edad respectivamente. Y ello, como se razona por la juzgadora Aa quo@ porque consta que es Presidente de la Confederación de Empresarios de Ceuta, ha impartido cursos retribuidos, participa en negocios de hostelería y posee acciones en el Puerto Deportivo de Ceuta, con los rendimientos que la sentencia señala y el propio disidente admite en su recurso. Pero es que además, como de los autos resulta y el recurrente asume sin ambages, es propietario del Restaurante Firenze de Ceuta, habiendo adquirido las acciones de la mercantil titular en diciembre de 2012, pocos meses después de interrumpir los pagos de la pensión para los hijos, y en ominosa coincidencia con la presentación de la demanda origen de estos autos, empresa de restauración, por lo demás, en que trabajan varios empleados, naturalmente retribuidos, sin que el Sr. Luis María -se alega- perciba rendimiento alguno. Nadie discute su derecho a abordar nuevos proyectos empresariales, como apunta en su escrito de apelación, sino que trate de empañar su situación económica real, en orden a reducir por debajo de los mínimos vitales generalmente reconocidos la deuda de alimentos para con los hijos de su matrimonio con la Sra. Julia .

Así pues, asumiendo el discurso judicial en evitación de ociosas repeticiones, procede la total desestimación del recurso e imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, en aplicación del criterio objetivo que constituye la regla general en la materia ( artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n1 Cinco de los de Ceuta en fecha 2 de mayo de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.