Sentencia CIVIL Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 205/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 88
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 236 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 205 del año 2018 , a instancia de D. Carlos José ,
representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García, y defendido por
el Letrado D. Pedro Amate Joyanes; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendida por el Letrado D. José Aurelio Aguilar Román.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº2 Bis de Jaén con fecha de 6 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de doña Carlos José contra UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 27 de abril de 2009, ante el notario don Alfonso Argüelles Luis, con número de protocolo 570, y cuyo tenor literal es: 'Serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria: 2) Los aranceles notariales y registrales que se originen por el otorgamiento de esta escritura, o su eventual modificación a fin de que ésta puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad, así como, en su día los correspondientes a la escritura de cancelación de la hipoteca.

3 )Los gastos de tramitación de esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los derivados de la tramitación de escrituras previas o posteriores a la presente, a fin de que ésta puede ser inscrita.

4) Los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de esta escritura, su eventual modificación, o en su día, los correspondientes a la cancelación, así como los que puedan devengarse por la formalización de la operación documentada en esta escritura.' Condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad de 706,53 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de las anteriores cláusulas, más los intereses legales.

Declaro la nulidad de cláusula de interés de demora, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 27 de abril de 2009, ante el notario don Alfonso Argüelles Luis, con número de protocolo 570, y cuyo tenor literal es: 'Las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del DIECIOCHO por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el tope máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual' Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, declarando la nulidad de la cláusula que imponía todos los gastos a cargo del prestatario, y la cláusula que establecía intereses moratorios, sin que se accediera a la devolución de lo abonado por el IAJD, se alza la demandada alegando que la estimación de la demanda es parcial, y en consecuencia no procedería la imposición de costas a la parte demandada, como así se hizo en la instancia, impugnando asimismo el pronunciamiento acerca de que las cantidades a devover devengaran intereses desde que se hizo el pago.

Pues bien, centrado así los términos del debate, y en cuanto a los intereses, dies a quo de estos, de lo que se trata en la presente litis es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13 , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC .

Así no cabe sino desestimar el motivo del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas de primera instancia, se debe de poner de manifiesto que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro, la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro. De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Así, no queda sino desestimar el recurso, considerándose que las costas de primera instancia deben de ser impuestas a la entidad bancaria.



TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse las costas en esta alzada al apelante.



CUARTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desetimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha 6/11/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 236/17, debemos confirmar la resolución recurrida con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0205 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.