Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 833/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00088/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36026 41 1 2017 0000904
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000833 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000468 /2017
Recurrente: Laura , Víctor
Procurador: ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO, ENCARNACION MEIRA GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 88/20
En PONTEVEDRA, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000468/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000833/2019, en
los que aparecen como partes apelantes-apelados, Laura , Víctor , representados por los Procuradores
de los tribunales, Dª ROSA MARIA FRANCISCO SOUTO y D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistidos por
los Abogados D. JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO y Dª ENCARNACION MEIRA GONZALEZ, y
como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 24 de junio de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Laura y D. Víctor , el 8 de junio de 2002 en DIRECCION000 , con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1º.- La atribución a la madre, Dña. Laura de la guarda y custodia del hijo, Alexis , siendo la patria potestad compartida por los progenitores.

2º.- El padre podrá estar en compañía del hijo en fines de semana alternos, desde el sábado a la hora que el padre salga de trabajar hasta el domingo a las 20:30 horas en invierno y hasta las 22:00 horas en verano- prolongándose la estancia de fin de semana a los días festivos inmediatamente anterior, el viernes o el posterior al fin de semana, el lunes -. Se considerará verano el período que el menor tenga vacaciones escolares estivales. Igualmente, el padre tendrá en su compañía al hijo las tardes de los martes desde la hora de salida del colegio hasta las 21:00 horas. Cuando no haya colegio, el padre podrá tener en su compañía al hijo la tarde de los martes desde las 14:00 horas hasta las 22:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá desde el día 22 de diciembre hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas y el segundo período comprenderá desde el 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. Correspondiendo elegir el período de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por entero por cada progenitor en años alternos, correspondiendo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Vacaciones de verano: Previo aviso a la madre con un mes de antelación el padre podrá tener en su compañía al hijo los 16 días de vacaciones laborales del padre en verano.

El padre también podrá tener en su compañía al hijo durante sus vacaciones laborales en el mes de noviembre, con preaviso a la madre de un mes y respetando las circunstancias del menor, horarios escolares, clases particulares, horario de psicólogo etc.

Las entregas y recogidas del menor por el padre se realizarán en el domicilio materno.

3º.- El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 nº NUM000 en DIRECCION002 y del mobiliario y ajuar doméstico debe ser atribuido al hijo y a la progenitora custodia, sin perjuicio de los derechos de la propietaria de la vivienda.

4º.- D. Víctor abonará una pensión de alimentos para su hijo Alexis de 250 euros mensuales, que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre al efecto y que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el I. P. C. o el índice que le sustituya.

Asimismo, ingresará en la cuenta designada por la progenitora custodia y dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que los perciba, las ayudas económicas y prestaciones que perciba por su hijo Alexis .

5º.- Los gastos extraordinarios del hijo deberán satisfacerse por mitad por los progenitores.

6º.- D. Víctor abonará una pensión compensatoria a favor de Dña. Laura de 150 euros mensuales durante un año.

Y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando el divorcio como pretensión principal, y decide igualmente sobre los efectos de la disolución del matrimonio en relación al hijo menor, en lo que ahora interesa, alimentos y uso y disfrute de la vivienda, y en relación al cónyuge demandante respecto de la pensión compensatoria.

La sentencia establece la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos a su hijo menor de 250 euros mensuales, la atribución de la vivienda familiar a la madre por ser a la que se atribuye la guarda y custodia ordinaria del menor, y fija también una pensión compensatoria a cargo del esposo en favor de la esposa por importe de 150 euros mensuales durante 1 año.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación por ambos litigantes. La esposa interesa que se fije una pensión de alimentos en favor del hijo de 350 euros mensuales a cargo del padre, y una pensión compensatoria a su favor de 400 euros mensuales e indefinida.

El esposo interpone recurso de apelación en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar interesando que no se atribuya a la esposa e hijo por ser propiedad privativa de su madre.



SEGUNDO.- En relación a los alimentos de los hijos menores no debe olvidarse que, el art. 93 CC establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el art. 146 CC señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia, dados los imperativos términos del art. 93 CC, teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Como señaló ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 octubre de 1993, los criterios de los arts. 146 y 147 CC tienen en materia de alimentos de hijos menores un carácter indicativo, dado el contenido más amplio de esta obligación, que comprende asistencia de todo orden ( art. 39 CE) y va más allá de la mera obligación de alimentos, y una razón o fundamento superior que obliga al progenitor a extremar los medios para procurar tal protección.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno- filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias.



TERCERO.- Los citados artículos 93 y 146 CC obligan a guardar una adecuada proporcionalidad entre las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, debiendo procurar los Tribunales un equilibrio no siempre fácil, manteniendo la máxima cobertura de las necesidades del hijo, pero sin que ello implique una grave lesión para los intereses legítimos del progenitor.

Partiendo de estas reglas la cuestión principal en el supuesto que nos ocupa se centra en la cuantía de los alimentos.

La parte apelante funda su recurso en un error en la valoración de la prueba. Hace su valoración de las circunstancias y de ahí deduce que el importe de la pensión de alimentos debe aumentarse a 350 euros mensuales. Sin embargo, salvo por el dato de ser superior, en modo alguno se justifica y razona porqué esta cantidad es más ajustada al caso que la establecida en la sentencia de instancia.

Ciertamente el menor necesita de unos cuidados y una atención especiales, pero no debe olvidarse que hay que ajustarse a los parámetros económicos de la familia. Así el padre percibe un salario de unos 1200 euros mensuales, y reciben también ayudas para el comedor y transporte del colegio (5 euros diarios y 80 euros mensuales respectivamente que arrojan 190 euros mensuales), así como una ayuda estatal de 1000 euros anuales, lo que sumado a la pensión de alimentos de 250 euros hace ascender el dinero mensual para atender al menos a más de 520 euros mensuales.

Es por ello que no puede decirse que la cantidad establecida por alimentos no se ajuste a los parámetros de proporcionalidad de los arts. 93 y 146 CC, teniendo en cuenta todas las circunstancias como de forma motivada y razonada establece la sentencia de instancia.



CUARTO.- En relación con la pensión compensatoria cuestiona la esposa apelante la cuantía y la duración, entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba. Sin embargo, como en el caso de la pensión de alimentos, no se evidencia error alguno sino que la parte apelante hace su propia valoración en el sentido más favorable a sus intereses, que no es lo mismo.

La STS 20 febrero 2014, compendia la doctrina del alto Tribunal en relación a la pensión compensatoria, señalando lo siguiente: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio), regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

En el supuesto enjuiciado no resulta controvertida al existencia de desequilibrio, pero si la cuantía y duración. La jurisprudencia, como hemos visto, establece que su finalidad es restablecer el equilibrio pero no es una garantía vitalicia de sostenimiento, ni pretende perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Los criterios que para la fijación de su importe establece el art. 97 CC, partiendo de las circunstancias fácticas expuestas extensamente en la sentencia de instancia, no permiten llegar a otra conclusión, vistos los ingresos del esposo apelado y las obligaciones a que ha de hacer frente respecto del hijo. Debe tenerse en cuenta también que se le ha atribuido a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar a pesar de ser propiedad de un tercero.

La apelante es joven, contando con cuarenta años, no constando problemas de salud, y la duración del matrimonio no ha sido, temporalmente hablando, excesiva. Términos que apuntan a una cuantía más bien moderada.

La falta de cualificación profesional específica no impide a la apelante realizar determinados trabajos. De hecho durante los 15 años de matrimonio trabajó casi dos, y tras la separación tuvo un trabajo esporádico como empleada de hogar.

La dedicación pasada y futura de la familia si es un factor a tomar en consideración dada las especiales circunstancias del hijo menor, diagnosticado de retraso madurativo y alteración conductual, teniendo reconocida una discapacidad del 37%.

Pero todos los criterios en su conjunto, no justifican la pretensión de imposición de una pensión compensatoria de 400 euros mensuales que, por si sola, implicaría un 33,33% de los ingresos del esposo apelado.

Por otro lado, en orden a la temporalidad de la pensión compensatoria, señala la STS de 11 de diciembre de 2018 lo siguiente: Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm.

1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm.

802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec.

núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Es decir, para establecer si procede fijar o no la temporalidad de la pensión se ha de tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que ya hemos examinado para la fijación de la cuantía. Siendo relevante la percepción de la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el supuesto enjuiciado, existiendo razonables perspectivas laborales para la esposa apelante, ciertamente la dedicación al hijo, por sus especiales circunstancias, hará más gravosa la conciliación de una relación laboral, pero no considera el tribunal que resulte un obstáculo insalvable. En todo caso, a fin de favorecer tal conciliación y la búsqueda de una relación laboral que se ajuste a estas necesidades en lo posible, procede aumentar la temporalidad de la pensión compensatoria a tres años a contar desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO.- Como se ha señalado anteriormente, también el esposo interpone recurso de apelación en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, interesando que no se atribuya a la esposa e hijo por ser propiedad privativa de su madre.

El argumento esencial es evitar una atribución de uso y disfrute que pueda perjudicar al verdadero propietario de la vivienda, que es un tercero, ahorrando la necesidad de un nuevo proceso judicial que este pudiera entablar para defender su propiedad frente a poseedores no queridos, en este caso la madre del esposo apelante.

A pesar de las alegaciones del esposo apelante, es lo cierto que el tribunal, con independencia de quien sea propietario de la vivienda, debe pronunciarse sobre la adjudicación del uso y disfrute cuando hay un hijo menor, como establece el art. 96 CC. Cuestión diferente es si el propietario de la vivienda, que sea un tercero, está obligado a soportar este uso, pero esta cuestión solo puede ser planteada por quien tiene legitimación para ello, el titular de la vivienda, no el esposo apelante que carece de tal condición.

Esta cuestión es tratada en parte en la STS de 10-10-2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009, la cual admite que si no existe negocio jurídico que justifique la ocupación de la vivienda, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda frente a una posible reclamación de su propietario.

Pero ello no impide que en el proceso matrimonial deba adoptarse esta decisión. Cuestión diferente es que, como señala la meritada resolución: De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda.

Pero es lo cierto que en el presente caso no consta que exista otra opción razonable a la hora de decidir, cuando no existe otra vivienda que sea idónea para satisfacer el interés del menor. La necesidad de buscar otra vivienda de alquiler supondría un nuevo quebranto económico que tendría repercusión en la pensión de alimentos que al esposo apelante compete, al encarecerse la necesidad de vivienda para el menor, a lo que debería contribuir el padre como necesidad básica y primaria.

En este caso debe asumirse el riesgo de desahucio. Pero además, como se ha expuesto, se trata de una cuestión a dilucidar entre la propietaria y los poseedores, sin acción al respecto del esposo apelante.



SEXTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Laura contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el proceso de divorcio nº 468/17, en el único sentido de aumentar la temporalidad de la pensión compensatoria a tres años a contar desde la fecha de la presente resolución, confirmando el resto de pronunciamientos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor .

Todo ello, sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.