Sentencia CIVIL Nº 880/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 970/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 880
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Sobre Guarda, Custodia, Alimentos Menor, seguidos en primera instancia con el nº 384 del año 2016, por el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 970 del año 2018 , a
instancia de Dª Susana , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Reyes
López Cledou y defendida por la Letrada Dª María Rosa Padial Santín; contra D. Jaime , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Millán Colomer y defendido por el Letrado D. Manuel
Ángel Vázquez Prieto. Siendo Parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Jaén con fecha 4 de Diciembre de 2017 , aclarada por auto de fecha 8 de Febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimando la demanda formulada por Dª Susana , representada por Procurador de los Tribunales Sra. Hidalgo Moyano y asistida por el letrado Sra. Padial Santín, frente a D. Jaime , representado por Procurador de los Tribunales Sra. Aguilera Ordóñez y asistida por el letrado Sr. Vázquez Prieto.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la adopción de las medidas solicitadas por la parte actora y en concreto, 1- La guarda y custodia de las menores se ejerciera por la madre.

2- La patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3 - En cuanto al régimen de visitas, el padre tendrá derecho a gozar de la compañía de las hijas durante los fines de semana alternos, desde el viernes desde las 18.00 horas, hasta el domingo a las 18.00 horas, realizando las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

Respecto a las vacaciones escolares de NAVIDAD, los padres se las distribuirán equitativamente de modo que cada uno de ellos pueda disfrutar de la compañía durante la mitad de las mismas. En igual horario que para el régimen de visitas respecto del padre, dividiéndose éstas en dos mitades, la primera desde el 23 al 30 de diciembre ambos inclusive, y la segunda desde el 31 al 7 de enero, ambos inclusive en el horario fijado para el régimen de visitas, esto es, martes y jueves alternándose dichos períodos los progenitores y eligiendo el padre los años impartes y la madre los años pares en caso de desacuerdo.

En relación a las vacaciones de Semana Santa, se aplicará idéntico criterio constituyendo la primera mitad desde el sábado al Miércoles Santo, ambos inclusive, y la segunda desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua, ambos inclusive. Alternándose dichos períodos los progenitores y eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares en caso de desacuerdo.

Por lo que hace referencia a las vacaciones de VERANO, la hija menor permanecerá en compañía de su padre durante quince días, del 1 al 15 del mes de julio, y 15 días del mes de agosto, del 16 al 30, alternándose dichos períodos los progenitores y eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

Durante los períodos vacacionales anteriormente señalados, quedará interrumpido el régimen de visitas previsto para los fines de semana alternos.

Respecto a los puentes y festivos será aplicable el mismo régimen de visitas indicado anteriormente, salvo que dicho puente o festivo comience el primer día de la semana. En este caso se beneficiara el progenitor al que le haya correspondido la menor ese fin de semana.

4- Se estima adecuado la fijación de una pensión alimenticia mensual de 300 euros mensuales para su hija menor. Dicha pensión será revalorizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Dicha pensión será ingresada en la cuenta designada por la madre, IBAN NUM000 .

Los gastos extraordinarios correrán a cargo de los progenitores al 50% previa su aceptación por ambas partes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas'.

Y Auto Aclaratorio que contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo aclarar y aclaro la resolución reseñada en el sentido siguiente: En el Fallo de la Sentencia, en el pronunciamiento número 3, relativo al régimen de visitas se ha de añadir que la entrega se llevará a cabo en el domicilio de la madre pero por medio de tercera persona, y en el pronunciamiento número 4, relativo a la pensión de alimentos, donde dice 300 debe decir 150.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Jaime , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Susana , y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se establecen las medidas paterno filiales respecto del menor hijo común de los litigantes, se alza la representación del demandado impugnando sólo el pronunciamiento accesorio al cumplimiento del régimen de visitas establecido, en lo relativo a los gastos de desplazamiento, denunciando la vulneración del principio de igualdad entre los progenitores y la existencia de error en la valoración de la prueba al acordar que será el padre el que deberá recoger y entregar al menor en el domicilio materno, vulnerando así la doctrina jurisprudencial que al efecto estableció la STS, Pleno de 26-5-14 y solicitando que o bien cada progenitor se desplace a un punto equidistante entre la localidad de DIRECCION000 y DIRECCION001 , o bien que la recogida y entrega se haga respectivamente en el domicilio paterno y materno o viceversa.

La apelación habrá de ser necesariamente rechazada, pues no entendemos sea aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia del STS de 26-5-14 citada, dictada en interés casacional, en tanto que los criterios que en la misma se exponen sobre el reparto equitativo de los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas, tienen su fundamento según expone dicha resolución en dos principios generales de ineludible observancia en esta materia, el reparto equitativo de cargas ( art. 90 c ) y art. 91 Cc .) y lógicamente el interés del menor ( art. 6_0039art>39 CE y art. 92 Cc .), de modo que no se venga a dificultar su relación con cada uno de los progenitores y es claro que la contribución al sustento del menor por parte de la madre es muy superior a los 150 euros que debe aportar el padre.

Por otro lado, como queda acreditado en autos y no se discute el desplazamiento del padre a la referida localidad es por motivos laborales y en principio sólo por seis meses. Igualmente y como se alega de contrario, tampoco la capacidad económica de los progenitores es equiparable, pues en tanto el apelante se encuentra trabajando y obtiene los pertinentes ingresos, al acto de la vista se aportó documentación suficiente para justificar la acuciante situación de la madre, que al margen de su contratación como limpiadora por un periodo de tres meses en el verano de 2.017 y de la prestación por desempleo ya agotada, consta ha tenido que acudir para subsistir a los Servicios Sociales del Ayuntamiento, pendiente de que le sea concedida la ayuda familiar y estando incluida en programas de solidaridad de alimentos y percibido ayudas de emergencia para el abono del suministro eléctrico y de agua; todo ello al margen de tener que hacer frente a las cargas que pesan sobre la vivienda.

Así pues, es cierto que la doctrina que se expone en el escrito de apelación mantiene su vigencia y así lo declara la STS de 21-3-18 , con cita de otras anteriores de 14-5 - 14 , 19-11-15 y 27-9-16 , según la misma efectivamente, para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

A continuación la misma doctrina establece, que éste será el sistema normal o habitual, y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Pero finalmente y como criterio lógico y de cierre, aclara que estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables, siendo así que el supuesto de autos por las razones expuestas de distinta situación económica de las partes, unida a que la actora no posee vehículo propio, a la más que compleja comunicación en medios de transporte público entre las poblaciones -que reduciría notablemente el tiempo de comunicación paterna al no poder obviarse el horario escolar, así como a la ajustada pensión alimenticia concedida, hace que debamos conferirle el rango de extraordinario y en consecuencia asignar sólo al padre la obligación de recogida y entrega así como a soportar los gastos que el desplazamiento -que no olvidemos es una vez al mes- suponga.

Se desestima pues, la apelación interpuesta.

Segundo.- En atención al carácter especial del presente procedimiento y de la naturaleza de orden público de la cuestión discutida, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 4-12-2017 , aclarada por Auto de fecha 8-2-18 en autos de Juicio Especial para la Adopción de Medidas Paterno Filiales, seguidos en dicho Juzgado con el nº 384 del año 2.016, debemos confirmar la misma, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0970 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.