Sentencia CIVIL Nº 884/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 605/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00884/2019

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 05

N.I.G.06015 47 1 2015 0000634

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000570 /2015

Recurrente: Luis Francisco, Victoriano

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE, RAFAEL ANTONIO CAMPS PEREZ DEL BOSQUE

Recurrido: Jesus Miguel, CONSTRUCCIONES RICARTE S L , INSTALACIONES Y ELECTRODOMESTICOS ANTONIO DIAZ SL INSTALACIONES Y ELECTRODOMESTICOS ANTONIO DIAZ SL

Procurador: , SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ , MERCEDES PEREZ SALGUERO

Abogado: FELIPE RIVERA PANIAGUA, RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE , GUADALUPE GARCIA ARNELA

SENTENCIA Nº 884/2019

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. ISIDRO SANCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a doce de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000570 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2018, en los que aparece como parte apelante, Luis Francisco, Victoriano, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PETRA MARIA ARANDA TELLEZ, asistido por el Abogado D. RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE, y como parte apelada, Jesus Miguel, CONSTRUCCIONES RICARTE S L, INSTALACIONES Y ELECTRODOMESTICOS ANTONIO DIAZ SL INSTALACIONES Y ELECTRODOMESTICOS ANTONIO DIAZ SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ , MERCEDES PEREZ SALGUERO , asistido por el Abogado D. FELIPE RIVERA PANIAGUA, RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE , GUADALUPE GARCIA ARNELA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 14-2-18, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2018 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

'Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaro los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar CULPABLE el concurso de 'CONSTRUCCIONES RICARTE', S.L.

2.- Declarar PERSONAS AFECTADAS por la calificación a D. Victoriano y a D. Luis Francisco.

3.- Imponer a D. Victoriano, la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

4.- Imponer a D. Luis Francisco, la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.

5.- Condenar a D. Victoriano a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase y de modo solidario con D. Luis Francisco, a responder de la cobertura total del déficit.

6.- Condenar a D. Luis Francisco a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase y de modo solidario con D. Victoriano, a responder de la cobertura total del déficit.

Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a las personas afectadas.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.--Los apelantes- Victoriano y Luis Francisco-recurren la Sentencia de instancia con los argumentos de que, en primer lugar, en su opinión, ni la A.C. ni el M.F. han acreditado que se hubiera cometido, por los administradores de la concursada ' Construcciones Ricarte, S.L.', en la llevanza de la contabilidad, alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de aquella Sociedad, tal y como exige el Art. 164,2.1º Ley Concursal. Y es que, añaden, lo que el A.C. y el M.F. consideran una irregularidad en cuanto a la utilización de la cuenta 555- 'Partidas Pendientes de Aplicación'-, no puede calificarse según dicen los apelantes, como irregularidad contable, porque en esa cuenta se regularizan los pagos efectuados por cuenta/corriente, que no se llevan, inicialmente, a la cuenta de pérdidas y ganancias por una serie diversa de motivos, muy diferentes del simple ánimo de ocultar o maquillar activos, como sostiene la AC y el M.F. más concretamente, dice los apelantes, a través del doc. nº 3 que presentaron al oponerse a la calificación de concurso culpable, se demuestra la existencia de una serie de pagos relacionados con la actividad de la Sociedad, que no se llevaron a la cuenta de resultados por criterios de prudencia, sino a la PPA, pues son gastos reales que, de ninguna manera, pueden considerarse como ' activos ficticios' que, en opinión de AC y de MF, debieron figurar como pérdidas de ejercicios anteriores.

Por otra parte, los dichos apelantes manifiestan que el movimiento de la cuenta 555 no demuestran la disposición de fondos por parte de los administradores, pues, como se dice, aquellos movimientos se corresponden con gastos reales del ejercicio 2015.

En conclusión, dicen que no ha existido irregularidad contable que hubiera dificultado la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la concursada, ni que agravó o generó el estado de insolvencia; no apreciándose, tampoco, dolo ni culpa grave en aquellos administradores.

Finalmente, como segundo motivo del recurso, los apelantes señalan que, no se ha probado esa 'justificación añadida' que la Jurisprudencia exige para condenar a los administradores sociales a la cobertura del déficit concursal, que exige probar en qué medida la conducta del Administrador ha generado o agravo la insolvencia, pues la condena a la cobertura del déficit no es una consecuencia necesaria de la calificación como culpable.

SEGUNDO.-El recurso prospera por cuanto es jurisprudencia reiterada, sobre esta cuestión, la que se refleja en nuestras Sentencias nº 4/2017, de 12 de enero y 634/2015, de 19 de septiembre, R.A. nº 1182/2018, en cuyo fundamento de derecho 3º DECIAMOS:

Siendo ello así, resulta plenamente de aplicación lo que ya manifestábamos en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016, en cuyo fundamento de derecho segundo podemos leer.

'Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal .

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C . establezca que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho'.

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C . y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C .).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones 'iuris tantum' del Art. 165 L.C . y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C .

Cierto que el Art. 164.2 dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ...' pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015 ; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015 ; Barcelona, 15ª, 28-5-2015 ; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 , entre otras muchas).'

Así, pues, atendiendo a la valoración que merece la conducta seguida por los Administradores solidarios de la concursada, en la producción de la insolvencia; o sea, atendiendo al elemento intencional o subjetivo, como ya hemos manifestado en los razonamientos precedente, no se advierte ese dolo o culpa grave de la que habla la jurisprudencia, pues no basta con la mera constatación externa del apartado correspondiente del Art. 164.2.4º L.C., para determinar por sí sola, al margen de cualquier otra circunstancia la calificación como culpable.

TERCERO.-Así pues, aplicada la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, cabe señalar que las supuestas irregularidades en el uso de la cuenta 555 (Partidas pendientes de aplicación, PPA)de que habla la AC y que constituye, prácticamente, el argumento único para proponer la calificación del concurso como culpable, no reviste a juicio de esta Sala los requisitos del Art. 164.2 1º de la LC; es decir, no revisten la relevancia necesaria y, por tanto, no dificultan ni obstaculizan la comprensión de la real situación patrimonial o financiera de la concursada.

Y, es que, en efecto, en relación a las que se dicen operaciones de salidas y entradas de Tesorería sin justificar por importe de 153.632,83 euros, en el ejercicio 2015, esta Sala, tras el examen del escrito que incorpora el informe de calificación en la AC, presentado el 27/10/2016, sólo se constata una salida sin justificar de 24.219,08 euros , del 2/1/2015,pues las restantes que se recogen en ese escrito, de marzo, abril, mayo y junio de 2015, aparecen, reflejados en el Libro Diario, las Entidades a las que se hacen los pagos (Entidades financieras).

Por otra parte, debe tenerse en consideración que la cuenta 555 recoge apuntes provisionales, figurando allí partidas, cuya justificación documental es, en origen, imposible, o partidas que no pueden incorporarse a la cuenta de resultando por no reunir los requisitos formales para ser contabilizadas como pagos y gastos o partidas que, teniendo justificación como gasto real, sin embargo, no eran deducibles fiscalmente. Por esas diversas razones aparecen provisionalmente en la cuenta 555, se mantienen en ella y no se incorporan al resultado de explotación, hasta su correcta reclasificación.

En cualquier caso, en el Balance de Situación y Cuentas de Pérdidas y Ganancias cerrado a fecha del 30/6/2015, se incluye la cuenta 555, en fin, que no se dice por la AC ni por el M.F. que sea errónea ni falsa, sino sólo que se hizo un uso inadecuado de ella, no afecta a la imagen fiel del Patrimonio Social. En la memoria del Ejercicio de 2015, incorporada al Balance de Situación, aparecen, dentro del apartado de Bases de presentación, la mención al resultado de la cuenta 555 y de la misma no resulta que no pudiera comprenderse la real situación financiera y patrimonial de la concursada, la cuenta 555, pues, ni generó, ni agravó la insolvencia de la concursada, ni puede decirse que los acreedores no hubieran debo crédito ni contratado con la concursada, tras examinar la cuenta 555, y su relejo en el Balance y Memoria de las cuenta presentadas en el Registro Mercantil.

Pero es que, además, según han demostrado los hoy apelantes, en su escrito de oposición a la calificación de la AC y del M.F., el patrimonio neto de la sociedad estuvo dentro de los límites legales ( o sea el patrimonio neto ha estado siempre por encima de la mitad del capital social) hasta el 31/12/14, siendo a partir de entonces cuando los administrados estaban obligados a solicitar la declaración de concurso, como así efectivamente procedieron a ello, en la Junta General Extraordinaria del 16/6/2015, declarándose Concurso Voluntario el 18/9/2015.ç

Habla finalmente la AC. De una cancelación de deudas de los Administradores para con la Sociedad de 136.187,39 euros, pero en el informe sobre calificación, de fecha 27 de octubre de 2016, sólo aparece la reclasificación de ' cuenta particular de Luis Francisco' por importe de 76.187,39 euros; no detectando esta Sala esa supuesta cancelación de deudas de los Administradores por importe de 136.187,39 euros, a que se refiere el Informe sobre calificación, de la A.C. , tras el examen de la documentación remitida digitalmente a esta Sala desde el Juzgado de instancia.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva la revocación de la Sentencia de instancia y la calificación del concurso como fortuito; sin haber lugar a costas en ninguna de las instancias, habida cuenta la actuación de la A.C. en interés del concurso y no apreciarse mala fe ni temeridad.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS el recurso de apelacióndeducido por la representación procesal de los hermanos Luis Francisco y Victoriano, contra la Sentencia nº 29/2018, de 14 de febrero, dictada en el Juzgado de lo Mercantil, en el Incidente Concursal de oposición a la calificación nº 570/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución,y, en su consecuencia, desestimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el M.F.DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS COMO FORTUITOEL CONCURSO DE LA Sociedad 'Construcciones Ricarte, S.L.' sin haber lugar a pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.