Sentencia Civil Nº 886/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 259/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00886/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 259/09

Autos nº: 271/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda

Apelante-demandante: Dª. Adela

Procurador: MARIA GRANIZO PALOMEQUE

Apelante-demandado: D. Santos

Procurador: D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 271/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante Dª. Adela , representada por la Procuradora Dª. MARIA GRANIZO PALOMEQUE

.

Y de otra, como apelante-demandado D. Santos , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 22 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda presentada por FRANCISCA IZQUIERDO LABELLA en representación de Adela frente a Santos , debo decretar la disolución del vinculo matrimonial existente entre las partes así como las siguientes medidas definitivas:

1) Se confiere a Doña Adela la guarda y custodia de su hija Carolina. La patria potestad corresponderá a ambos progenitores.

2) Se confiere a Doña Adela el uso y disfrute del domicilio sito en la C/ Rosa de los Vientos de Majadhonda (Madrid), así como del ajuar y mobiliario existente en el mismo. Asimismo se autoriza a Doña Adela a retirar de la vivienda que ocupa Don Santos el ajuar y mobiliario propiedad privativa de la misma.

3) En concepto de alimentos para los dos hijos y hasta que los mismos tengan independencia económica, ambos progenitores sufragaran una cantidad total que devengue por tales conceptos en la siguiente proporción: dos tercios, Don Santos ; un tercio, Doña Adela . La cantidad total mensual asciende a 1.900 euros. A tal efectos, ambos progenitores deberán crear una cuenta total y abonar Don Santos la cuantía de 1.266,67 euros mensuales y Doña Adela la cuantía de 633,33 euros mensuales. Estas cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de primero de cada año, conforme al IPC que anualmente emite el Instituto Nacional de estadística u organismo que en su día lo sustituya.

4) Los gastos extraordinarios que puedan producirse en la vida de los hijos, tales como largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos de ortodoncia, oftalmología, ortopedia, viajes al extranjero para perfeccionar el idioma, Master, clases particulares, etc., serán abonados al 50% entre ambos progenitores previo acuerdo de los mismos o en su defecto autorización judicial.

5) Se acuerde el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, que será reintegrada el domicilio materno. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar, dicho día festino y/o puente quedará unido al fin de semana. Asimismo, Don Santos podrá tener a su hija consigo la tarde de los miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que la dejará por l mañana en el centro escolar. Igualmente Don Santos tendrá a la menor consigo los jueves coincidentes con el fin de semana que le corresponde tener a la hija, desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que le reintegrará al colegio por la mañana.

b) Navidad: Se dividirá en dos periodos correspondiendo a Doña Adela el primer periodo en los años pares y a Don Santos el segundo periodo, siendo a la inversa en los años impares, y siendo los períodos los siguientes:

i. Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

ii. Segundo periodo: desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

c) Semana Santa: se dividirá en dos periodos correspondiendo a Doña Adela el primer periodo en los años pares y a Don Santos el segundo periodo, siendo a la inversa en los años impares, y siendo los periodos los siguientes:

i. Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día miércoles de Semana Santa a las 20 horas.

ii. Segundo periodo: desde las 20 horas del día miércoles de Semana Santa hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

d) Verano: se dividirá en dos períodos correspondiendo a Doña Adela el primer periodo en los años pares y a Don Santos el segundo periodo, siendo a la inversa en los años impares, y siguiendo los períodos los siguientes:

i. Primer periodo: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 31 de julio hasta las 20 horas.

ii. Segundo Periodo: desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

6) Los gastos del IBI y derramas impuestos por la Comunidad de Propietarios de cada uno de los inmuebles propiedad de los aquí litigantes e hipoteca, serán abonaos en un 50% por las partes

7) Se atribuye la administración ordinaria de la sociedad a don Santos , debiendo rendir cuentas trimestrales a Doña Adela .

8) Se atribuye a Don Santos el uso y disfrute de la vivienda sita en la c/ Gerifalte de Las Rozas.

9) Ambos mantendrán la administración de los bienes inmuebles sitos en Tarifa (Cadiz).

Todo ello, sin pronunciamiento en costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Adela , mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Así mismo por la representación procesal de D. Santos , se interpuso Recurso de Apelación por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de diciembre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio, disienten de la sentencia de instancia de 22 de octubre de 2.008 , en la que se establece una cuantía mensual de pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 1.266,67 Ñ mensuales, interesando la actora, progenitora femenina guardadora, se eleve tal cantidad a 1.900 Ñ al mes, aludiendo a la superior capacidad económica del padre, ofreciendo este a su vez un importe de 250 Ñ al mes en beneficio de Carolina, y para el mayor de edad Álvaro, 350 Ñ los meses universitarios y 250 los restantes.

Solicita a su vez la representación procesal del demandado se declare no haber lugar a la rendición de cuentas trimestrales de la sociedad Integrasys, S.A.

Ha de advertirse que si bien, la representación procesal de Dª. Adela , en defectuosa técnica procesal concluye su escrito de recurso con el suplico de que se estime íntegramente la demanda, sin concretar petitum alguno, del cuerpo de meritado escrito se infiere que lo único pretendido es la elevación de meritada cuantía de alimentos, por lo que vamos a limitarnos al examen de esta cuestión en los razonamientos siguientes, sin que procedan en orden a su recurso otros pronunciamientos en la presente resolución.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

TERCERO.- En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Álvaro y Carolina, de 21 y 16 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 16 de junio de 1.987 y 5 de diciembre de 1.992, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser mayor o menor la contribución paterna, teniendo los hijos cubierta la necesidad básica de vivienda en inmueble cosa común de ambos litigantes, sin costes adicionales por alojamiento, más allá de los propios de mantenimiento del hogar y suministros, en los que ha de participar lógicamente la madre en su promedio y a prorrata como ocupante, siendo que partimos de los lógicos corrientes, en atención al concepto legal de alimentos visto.

Carolina cursa estudios en Instituto de Enseñanza Secundaria, y Álvaro Nicolás en la Universidad Carlos III, recurriendo a los servicios de una academia. A los desembolsos que se exigen por esta instrucción y educación se habrán de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, transporte, o médico farmacéuticos, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario se restringe la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales, pareja a la duplicidad de gastos, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades indicadas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos los gastos, ni tampoco de elevarla, ya a 1.900 Ñ al mes, ya a otra diversa, cuando estos no lo justifican, puesto que no consta acreditada a través de certificado alguno o justificante la necesidad de asistencia psicológica, o de osteópata por la alegada escoliosis de Carolina, o dietética, o de vehículo del hijo por leasing o seguro automovilístico del mismo, o utilización de lentillas, cuya necesidad tampoco consta documentada, como no se considera imprescindible para estos hijos el gasto de jardinero, u otros que incluye la madre en el cuadro obrante al folio 259 de autos, entre los que además comprende algunos en los que ella misma tiene que participar.

En consecuencia a las necesidades vistas responde una contribución mensual paterna de 1.266,67 Ñ, sin que proceda elevación, al no justificar la madre sea imprescindible una contribución de algo más de 600 Ñ mensuales por encima de la que viene fijada para el sustento de Álvaro Nicolás y Carolina, como tampoco es modulada la reducción, dados los gastos, y menos aún a las exiguas cantidades que pretende el padre, sin que quepa diferenciar entre mensualidades lectivas, toda vez que para el cálculo de la pensión alimenticia se hace promedio de la totalidad de los gastos a lo largo del año y se prorratea por mensualidades, en primer lugar, y en segundo lugar, el concepto de alimentos, no se limita a lo meramente nutricional o por instrucción y educación, ya se ha dicho que es más amplia, careciendo de todo fundamento variar la cantidad en función de la mensualidad de que se trate.

CUARTO.- La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos en este punto nos remitimos por su claridad expositiva, cuando en efecto continúa desempeñando el padre su actividad para la misma empresa que lo venía haciendo constante el matrimonio, sin que acredite con seriedad y rigor pérdida del poder adquisitivo, y dándonos idea del reconocimiento de las necesidades de los alimentistas y de su capacidad, las cantidades que se comprometió a abonar en convenio, de manera que puede sufragar el aporte que viene fijado sin grandes sacrificios y sin demérito de la atención del propio sustento, cuando al igual que los hijos y la progenitora femenina, tiene plenamente cubierta la propia necesidad de vivienda con otra también titularidad de ambos litigantes, sin coste de alquiler.

Por lo demás, una posible superior capacidad económica del padre no nos determina a elevar las pensiones alimenticias en beneficio de los hijos, de no justificarlo las necesidades, techo último de los alimentos.

Por su parte, la progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo, ahora los cifra en 1.500 Ñ mensuales, por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, lo que debe hacer igual que el progenitor masculino, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación de ambos recursos deducidos frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- El segundo motivo de recurso del demandado ha de obtener favorable acogida, toda vez que la mercantil Integrasys, S.A., goza de personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, es tercera respecto de este proceso, se ha mantenido ajena al mismo, sin ser oída, y las acciones que la incumban y derechos que sobre la mercantil pueda la esposa ostentar en su condición de accionista, deberá ejercerlos en el marco de la legislación especial, y al margen del derecho de familia, pues la rendición de cuentas acordada excede de las previsiones de Código para esta materia, habiéndose aquí incurrido en la instancia en un evidente exceso.

Deberá estarse a lo dispuesto en el Titulo II, artículo 7º, y Título IV , artículo 30 de los Estatutos de la sociedad Integrasys, S.A, y a lo que al respecto dispone la vigente Ley de Sociedades Anónimas, pudiendo Dª. Adela ejercer su derecho a la información, acudir a las Juntas que se convoquen haciendo efectivo su derecho de voto, impugnar en su caso los acuerdos sociales, promover la acción social de exigencia de responsabilidad frente al administrador solicitando la convocatoria de Junta general, o ejercitarla por sí en los supuestos legalmente previstos, pero todo ello en el proceso especial propio que corresponda, al margen del presente de divorcio.

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso, con revocación parcial de la sentencia de instancia, para dejar sin efecto, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, la obligación de Dº. Santos de rendir trimestralmente cuentas a Dª. Adela , respecto de la administración ordinaria de dicha sociedad. Sin más que añadir, a mayor abundamiento, que ninguna razón se ha ofrecido por la actora, ni ninguna advierte la Sala, para llevar a cabo tal rendición de cuentas exorbitante del derecho mercantil y paralela a este.

SÉPTIMO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso del demandado, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adela , representada por la Procuradora Dª. MARIA GRANIZO PALOMEQUE, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Santos , representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda , en autos de Divorcio número 271/08; debemos REVOCAR tambien en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se deja sin efecto la obligación de Dº. Santos de rendir trimestralmente cuentas a Dª. Adela , respecto de la administración ordinaria de la sociedad Integrasys, S.A.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.