Sentencia CIVIL Nº 889/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1774/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 889
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1832 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1774 del año 2017 , a instancia de
D. Bernardo Y Dª Aurora , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario
Carrasco Mallén y representados por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra UNICAJA BANCO,
S.A.U. , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo y defendida
por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 5 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada en representación de D. Bernardo y Dª Aurora contra Unicaja Banco, S.A.U, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 18 de octubre de 2006, que establece un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés (suelo) -cláusula segunda-, y que en su literal establece: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES COMO CINCUENTA por ciento nominal anual', condenando a la entidad demandada a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la anterior declaración, y por ello a cesar definitivamente en la aplicación de la referida cláusula, y a restituir a la parte actora las cantidades por la misma satisfechas como consecuencia de la aplicación de la antes expresada cláusula, con efectos desde el inicio de la relación contractual y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita la desestimación de la demanda contra ella formulada.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el procedimiento cuya sentencia estimatoria de la demanda es objeto de apelación formulada por la entidad demandada, sobre la nulidad por abusiva por su falta de transparencia y desequilibrio en las prestaciones de la cláusula suelo que limita el interés variable a la baja al 3,50 %, incorporada en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 18 de octubre de 2006 así como sobre la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de dicha cláusula.

La Sentencia de instancia estima la nulidad tras realizar una serie de consideraciones sobre las posiciones de las partes, la validez de la cláusula, su carácter de condición general, la posibilidad de control no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, el control de inclusión o transparencia, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la materia; y analizando el caso y la prueba practicada, concluye que la de autos no supera el control de transparencia al concurrir en el caso varios de los criterios fijados sin animo exhaustivo en la doctrina del Tribunal Supremo, no habiéndose acreditado la información suficiente que permita al consumidor conocer su inclusión y prestar su consentimiento conociendo las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del contrato.

Segundo.- El Banco recurrente al igual que en cuántos recursos ha venido formulando en relación a asuntos prácticamente iguales, que han sido desestimados por esta Audiencia Provincial, disiente de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.

Se alega, como motivo de la impugnación, el error en la valoración de la prueba sobre la superación en el caso de la doble vertiente del control de transparencia, al disentir de sus conclusiones sobre la realizada en la instancia, y la justificación de la falta de superación del control de transparencia al que alude la sentencia, manteniendo en síntesis que se supera el referido control, por tratarse de modificación de la escritura de préstamo hipotecario, por la entrega de un folleto informativo, por la tasación que supone negociación previa, y finalmente las advertencias realizadas por el Notario que interviene en la escritura. Concluyendo que estos datos determinan el conocimiento por el prestatario y en consecuencia la superación del control de transparencia, y la validez de la cláusula suelo en el préstamo de autos.

Ninguno de los motivos podrán prosperar pues no se consigue desvirtuar la valoración probatoria contenida en la sentencia que impugna y que en definitiva es lo que basa la impugnación.

Es especialmente constatable en el caso cómo no se ha producido ninguna prueba objetiva al margen de la propia escritura que nada aporta a la existencia de información precontractual; información negada por la demanda y afirmada genéricamente por la demandada, pero sin datos objetivos que lo corroboren.

Al introducirse la cláusula suelo en la escritura de ampliación del capital del préstamo, no hay Oferta Vinculante, la escritura pública con intervención del Notario no acredita la información precontractual y nada aporta sobre el cumplimiento de su obligación de información cuya prueba le compete, como expresamente se expone en la Sentencia recurrida con referencia a la doctrina jurisprudencial existente sobre tal hecho citando la STS de 8/9/2014 , pues no cabe desplazar la obligación al Notario.

Y por más que la cláusula en cuestión sea clara, y lícita en sí misma, ello no acredita que existiera negociación, ni aún comprensión por falta de información previa sobre su significado en el coste real del contrato. Tratándose de una condición general de la contratación, impuesta por la entidad, ciertamente recae en ésta la obligación de informar en los términos que viene exigiendo nuestra Jurisprudencia, de su existencia, de su importancia y de sus efectos en la vida del contrato para que pueda hablarse de un consentimiento informado.

La existencia de tasación previa nada aporta para resolver la cuestión y menos aún el folleto informativo que no consta fuera siquiera entregado.

En definitiva, si no se prueba en el caso objeto del pleito otra cosa que la que consta en la escritura, y ella no acredita la información precontractual, ciertamente no queda acreditado que se supere el control de transparencia por quién tiene a su cargo la prueba de la negociación que afirma y de la oportuna información que alega.

Tercero.- No se aprecia infracción de la doctrina del TS respecto del control de transparencia.

Basta citar la reiterada doctrina que ya hemos transcrito en múltiples resoluciones conocida por la entidad recurrente en la que entre otras conclusiones se sostiene que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación; que la exigencia de transparencia impuesta por la directiva, exige que el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'. (...) En el caso concreto de las cláusulas suelo, decía la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

En conclusión, debe confirmarse la sentencia de instancia pues no incide en ninguno de los errores alegados por la parte recurrente, cuya valoración de la prueba no puede ni debe sustituir la realizada por la Juzgadora de forma lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica, aplicando en lo demás la doctrina jurisprudencial reiterada sobre las cláusulas suelo en contratos de préstamos hipotecarios, y cuyos fundamentos este Tribunal comparte y hace suyos.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén con fecha 5 de julio de 2017 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1832/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1774 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.