Sentencia Civil Nº 89/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 419/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Cádiz

Asunto núm 853/2005

Rollo de apelación núm 419/2006

S E N T E N C I A Nº 89/2006

En Cádiz a doce febrero de dos mil siete.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de separación matrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Everardo representado por la procuradora Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el letrado Sr. Don Landero Sevilla y en el que es parte recurrida Trinidad defendido por el letrado Sr.Don Ortiz Miranda.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz con fecha 10 de mayo de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo decretar y decreto la separación del matrimonio contraído el día 1 de febrero de 1976 por Dª Trinidad y D. Everardo , estableciendo como medidas regualdoras de la separación las siguientes:

Se atribuye a la esposa e hijos que con ella convivan, el uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en esta ciudad NUM000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003

Se atribuye al esposo el uso del vehículo Reanult Megane, matrícula SI-....-SD

Se establece la obligación del Sr. Everardo de abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijos Rubén y Mª de los Angeles la cantidad de 250 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se establece la obligación del Sr. Everardo de abonar en concepto de pensión compensatoria para la Sra. Trinidad la cantidad de 500 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes.

No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No deja de llamar la atención el escrito de interposición del recurso de apelación que reviste ciertas particularidades toda vez que se arguye que la esposa tiene trabajo en casas y como cuidadora de niños, cuestión nueva que ni se alegó en su momento ni consta sea cierto; se incurre en error en el suplico al pedir la reducción de la pensión compensatoria a la procuradora Sra. González Domínguez y aún cuando en el escrito de preparación se cuestionaba la cuantía de la pensión compensatoria y la de alimentos, en el escrito de interposición de omite la referencia a la impugnación de los alimentos, lógica por cuanto que la cantidad concedida como alimentos de los dos hijos que estudian se corresponde con la cantidad interesada por el apelante su escrito de contestación.

En cuanto a la pensión compensatoria, que constituye el verdadero desideratum de esta apelación, no su procedencia, reconocida con claridad por la parte apelante, sino en cuanto al importe de su cuantía, existe una diferencia de doscientos euros entre lo que interesaba el demandado se acordara(300 euros) y la realmente establecida por la Juzgadora a quo ( 500 euros).Es claro que diversos son los factores a la hora de medir el quantum de la pensión pero el esencial no es otro que el nivel de ingresos del obligado, y al respecto a de reiterarse el acierto de la Juzgadora a quo en orden a presumir un nivel de ingresos derivado de lo abonado al demandado por la empresa para la que trabaja durante el curso de la presente anualidad, que denota un nivel de ingresos aproximado de 1880 euros mensuales. Cualquier demérito y circunstancia que hubiera podido tenerse en cuenta de cara a entender la existencia de una reducción del nivel de ingresos en el obligado no se ha acreditado; sin embargo, de acuerdo con lo señalado parece más prudente, a resultas de dichas cuentas, habida cuenta que debe satisfacer un arrendamiento de 300 euros, fijar en concepto de pensión compensatoria la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros en lugar de los quinientos establecidos..

SEGUNDO.- En orden a las costas procesales ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Everardo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución excepción hecha del importe de la pensión compensatoria que se fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 €), confirmando el resto de pronunciamientos y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./