Sentencia Civil Nº 89/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 48/2008 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

N.I.G. 1101237C20088000063

Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 48/2008

Autos de: J.VERBAL (N) 789/2007

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

(ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado:M

Apelante: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAYAN S.L.

Procurador: LUIS OSBORNE GARCIA-RAEZ

Abogado: MANUEL AREVALO AGUILAR

Apelado: CAJASOL

Procurador: MARIA ISABEL MORENO MOREJON

Abogado: GONZALO PÉREZ DE AYALA GONZÁLEZ

SENTENCIA Nº 89

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera, a dieciséis de abril de dos mil ocho.

Visto, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera, recurso de apelación de Juicio

Verbal sobre Oposición al Juicio Cambiario procedente del Juzgado de 1ª Instacia nº Dos de Jerez de la Frontera, siendo parte

apelante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAYAN S.L. representa por el Procurador D. LUIS OSBORNE GARCÍA-RAEZ y

defendida por el Letrado D. MANUEL ARÉVALO AGUILAR y como parte apelada CAJASOL representada por la Procuradora Dª

MARÍA ISABEL MORENO MOREJÓN y defendida por el Letrado D. GONZÁLO PÉREZ DE AYALA GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día doce de noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando como desestimo la oposición cambiaria origen de estos autos interpuesta por Construcciones y Reformas Gayan SL contra la demanda inicial de juicio cambiario formulada por Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, Caja San Fernando, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate de los bienes embargados y con su producto pago a la ejecutante de la cantidad de quince mil euros (15.000) de principal, setecientos cincuenta y siete con setenta y seis euros (757,76) de gastos de devolución y protesto, más cuatro mil setecientos veintisiete con treinta y un euros (4.727,31) que, provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación, se calculan para intereses y costas , y con imposición a la demandante de oposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgdo realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo tuvo lugar el día dos de abril de dos mil ocho quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parcer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte apelante se opone a la sentencia dictada en lo que se refiere a la existencia de pluspetición, ya que se le condena al abono de cantidades que no adeuda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Basa la parte apelante el recurso en la alegación de pluspetición en relación con la reclamación de 757,76 euros por gastos al amparo del artículo 58. 3° de la Ley Cambiaría y del Cheque EDL 1985/198850 , debiendo observarse que tales gastos no se habrían producido si realmente la entidad actora hubiera tenido que abonar a otra entidad o persona física pues supondría soportar unos gastos y por tanto la legitimación para reclamarlos, lo que no acontece en este caso pues se trata de reclamar un recibo confeccionado por la propia entidad que no acredita que efectivamente se haya producido dicho gasto o desembolso y ello porque la devolución del pagare no le ha ocasionado ningún gasto por ser la propia actora quien debía proceder al cobro de ese importe y no se va a cobrar así misma, por ello solo se reconocen los gastos de correo de 0.20 céntimos y la cantidad de7, 50 euros por el protesto por lo que procede estimar la excepción de pluspetición por importe de 750 euros

Que con carácter general se ha de señalar que las" comisiones de devolución" son efectivamente unos gastos bancarios que la demandante ha tenido que soportar porque la demandada-ejecutada no hizo frente al pago de las letras de cambio cuya ejecución se solicita en el momento de su vencimiento. Que frente a esta tesis, existe doctrina de las Audiencias Provinciales que señalan sin embargo que a tales comisiones de devolución no hace referencia en ningún momento el art. 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque cuando enumera los conceptos por los cuales el acreedor puede demandar la ejecución, pues tales comisiones bancarias no forman parte de los gastos comprendidos en el ordinal 3° del precepto acabado de mencionar.

La razón de su no inclusión se debe a que los gastos comprendidos en el ordinal 3° del art. 58 de la Ley 19/1985 EDL 1985/198850 son gastos que se derivan lógicamente y de manera directa del hecho de que el deudor cambiario no atienda al pago del título correspondiente. Entre tales gastos necesarios o directos se encuentran obviamente, los gastos de protesto (cuando la letra no haya sido emitida con la cláusula "sin gastos") y los de las pertinentes comunicaciones; si bien no responden al mismo espíritu o naturaleza aquellos "gastos" o minoraciones que sufra el principal consignado en el título cambiario cuando tales gastos o minoraciones tengan su origen en actos o negocios celebrados voluntariamente por el demandante-ejecutante.

Entre los referidos "gastos" voluntarios, esto es, asumidos libremente por el acreedor cambiario, se encuentran, como señalan las Sentencias de 14 de septiembre de 1.999 de la Audiencia Provincial de Castellón EDJ 1999/56194 , de 14 de julio de 1995 de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Navarra y de 17 de septiembre de 1993, de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Gerona , los correspondientes al llamado "descuento bancario", así como también otros que son el resultado de encomendar el cobro de los títulos a un tercero (por ejemplo, una entidad bancaria).

Las operaciones de descuento y las comisiones de cobranza (así como otras operaciones semejantes a estas últimas) tienen en común su voluntariedad (respecto del acreedor cambiario) dentro de lo que significa el hacer efectivo las letras de cambio. Dicho en otros términos, para que el tenedor de la letra pueda hacer efectivo su derecho frente al obligado cambiario no necesita realizar tales operaciones, lo puede hacer directamente y por sí mismo ejercitando su propio derecho. Por ello, los gastos o disminuciones del valor de su título cambiario que se produzcan como consecuencia de tales operaciones no deben ser soportadas por el deudor cambiario, sino por quien libre y voluntariamente decide llevarlas a cabo.

Que este Tribunal considera a la luz de las posturas señaladas que se ha de distinguir entre los gastos derivados del contrato de descuento que no son repercutibles en el deudor, de los gastos cargados por la devolución del titulo pues estos al tener conexión con el impago y devolución del titulo a su vencimiento si deben repercutir en el deudor, considerando que los gastos reclamados constituyen una comisión por devolución del pagare debiéndose incluir en el concepto de mas gastos del art. 58.3 en cuanto que son gastos derivados del impago que debe soportar el acreedor.

Que la sala respecto al caso concreto que nos ocupa, entiende que no obstante ser la propia entidad bancaria la acreedora por lo que como señala la parte apelante en este supuesto se trata de gastos que la propia entidad considera son adeudados por recibo que realiza ella misma, dado que se trata de gastos derivados del impago del pagare a su vencimiento, que como señala la parte apelada en el acto de la vista, lo que esta ponente ha tenido conocimiento tras escuchar la cinta de grabación, se trata de gastos del banco que responden a unas tarifas aprobadas por el Banco De España para operaciones como la que nos ocupa y en tanto en cuanto no haya quedado acreditado por la parte apelante que dicha cantidad no sea la correcta según tales tarifas e incluso la improcedencia en la aplicación de las mismas a este supuesto, sino que se limita a negar la procedencia del gasto por entender que no consta suficientemente acreditado que efectivamente haya supuesto el abono de unos gastos como consecuencia del impago del pagare, pues se limita a presentar un recibo que realiza de forma unilateral, explicando como se ha señalado a que obedece esta cantidad y que se deriva del impago del pagare, pues se aplica al principal una vez ha transcurrido el plazo del vencimiento debe considerarse como gasto incluido en el art. 58.3 y por tanto procede desestimar la excepción de pluspetición, y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAYAN S.L. contra la Sentencia dictada el día doce de noviembre de de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Jerez de la Frontera en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos confirmar y confirmamos, la mencionada resolución con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.