Sentencia Civil Nº 89/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 106/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña

Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00089/2010

En la ciudad de Ourense a cuatro de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el núm. 362/08, rollo de apelación núm. 106/09, entre partes, como apelantes D. Joaquín y D. Marino , representados por la Procurador de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO FERNANDEZ PEREZ y, como apelados, D. Prudencio y Dª Benita , representados por la Procurador de los Tribunales Dª Mª JOSE CONDE GONZALEZ, bajo la dirección del Letrado D. PERFECTO LUIS RUA SOBRINO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Neira en nombre y representación de D. Prudencio y Benita contra Joaquín y Marino , debo declarar y declaro que la finca de los actores descrita en el hecho primero de la demanda está libre de toda servidumbre de paso en todas sus formas a favor de las fincas de los demandados descritas en el hecho segundo de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como a que en lo sucesivo se abstengan de ejercitar el paso a través de la finca de los actores. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Joaquín y D. Marino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Frente al pronunciamiento estimatorio de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda, se alzan los demandados, alegando error en la valoración de la prueba, en base a que la juzgadora "a quo" no tuvo en cuenta elementos probatorios relevantes, que a tenor del recurrente, serían indicativos de la existencia de un negocio jurídico constitutivo del gravamen, cuya negación se pretende. Aún cuando tal acuerdo de voluntades no hubiese quedado documentado, pero ni revelado por actos concluyentes que descartarían una situación de mera tolerancia. Consentimiento tácito, a su juicio, exteriorizado mediante el uso continuado del paso a través de la finca del demandante para acceder a las parcelas de los demandados desde la carretera que discurre por el lindero Este del pretendido predio sirviente ejercitado durante largos años por los distintos titulares de los pretendidos predios dominantes, hasta que el demandante, adquiriendo tal parcela en el año 2006, les negó el derecho de paso, y revelado también, por el hecho de que las parcelas de los demandados se encuentren enclavadas y sin salida a camino público, si no es por el paso de litis.

SEGUNDO.- En efecto la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico (artº 537 del Código Civil en relación con el artº 594 del mismo texto legal), requiere del indispensable acuerdo de voluntades dirigido a este fin, en virtud del cual, se establezca la limitación del derecho de propiedad, si bien, no es preciso que aquel negocio ó acto jurídico conste documentariamente pues el concepto de "título" a que se refiere el artº 537 del Código Civil , ha de entenderse referido no a documento, sino a modo de adquirir el gravamen mediante negocio jurídico concertado por los titulares de los predios sirviente y dominante. Declaración de voluntad, que además de exteriorizarse de un modo expreso y documentado, puede revelarse por actos concluyentes e inequívocos, que más allá de la mera pasividad, evidencien una voluntad tácita o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida. Como expresamente establece la sentencia de TSJG de 30 de junio de 2008 (que recoge doctrina precedente del mismo Tribunal) en la que se reconoce eficacia en este orden tanto al pacto verbal debidamente demostrado, como a los actos concluyentes, expresión de tácita voluntad, acreditados por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho. Debiendo hacerse notar, que la carga de la prueba le incumbe al demandante, conforme al conocido axioma jurídico de que la propiedad se presume libre mientras no se acredite su limitación, y de que, cualquier duda ha de favorecer la libertad del pretendido predio sirviente. Debiendo compaginarse tal doctrina, con la también reiterada, de que la voluntad de las partes expresiva de la constitución de servidumbre, ha de constar de modo claro y explícito.

De lo expuesto, se deriva, que la concurrencia del consentimiento tácito en materia de constitución de gravámenes ha de analizarse con suma cautela y ha venido siendo admitido restrictivamente en supuestos en que resultaba evidenciado por la realidad objetiva de los predios (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1966 ) ó por otras circunstancias significativas reveladoras de la voluntad favorable a su constitución, más allá de la mera tolerancia ó pasividad.

TERCERO.- En el presente caso, no se ha probado ni un solo acto dependiente de la voluntad del titular del pretendido predio sirviente, que pueda entenderse como expresión de un consentimiento convergente a la constitución del gravamen discutido. Pues aún estimando probado, a través de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, que los demandados venían pasando desde antiguo a través de la finca recientemente adquirida por el actor, para acceder a sus parcelas, también resultó probado y así se reconoció por todos los testigos, que la finca en cuestión se hallaba abandonada, sin cultivar y abierta, de modo que cualquiera podía utilizarla para tránsito, pero sin que conste la existencia de signos de camino ó probados vestigios de un paso. Por lo que el tránsito tolerado cabe atribuirlo a tal situación de abandono del predio, más que a una expresión del consentimiento.

Tampoco de la situación de enclavamiento de las parcelas de los demandados, cabe colegir la existencia del pretendido consentimiento por parte de los sucesivos titulares de la finca por donde tal tránsito se venía efectuando, con la pasividad de su propietario. La situación de enclavamiento "perse" no supone acuerdo de voluntades, ni la existencia de un negocio jurídico constitutivo de la servidumbre, ello sería tanto como dejar vacía de contenido la acción constitutiva de servidumbre, también contemplada en la ley. La realidad de aquel negocio requeriría de un acto expresivo de la voluntad de constituir el gravamen, claro y explícito, aunque su expresión pudiera adoptar variadas formas, que en el presente caso no concurre. Por lo que, las acertadas consideraciones de la sentencia apelada, han de mantenerse en su integridad.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso las costas de la alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín y D. Marino , la Procurador de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, en autos de Juicio Verbal nº 362/08, Rollo de apelación nº 106/09, en fecha 20 de noviembre de 2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-