Sentencia Civil Nº 89/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 609/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 89/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintiocho de febrero de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 854/07, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Florian y Doña Tomasa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a. Fernández Pastor, y como apelada la parte demandada Promociones y Construcciones Ferrer y Esquiva, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrer Gálvez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30/3/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Julia Salgado López, en nombre y representación de D. Florian y Doña Tomasa , contra la mercantil Promociones y Construcciones Ferrer y Esquiva, S.L., representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas, al estimar prescrita la acción ejercitada. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 609/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23/2/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Los recurrentes impugnan la resolución de instancia por considerar que vulnera por falta de aplicación del artículo 1964 del código civil , en relación con la prescripción de acciones y del consecuente plazo general de 15 años, pues consideran que la acción ejercitada es la del artículo 1101 y no la del artículo 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación .

Pues bien, el artº 17 de la LOE dispone que ". Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...". Y el siguiente artº 18 que "1 . Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.".

En este caso, basta con examinar la demanda para comprobar que la única acción que están ejercitando los demandantes contra la promotora es la derivada del artículo 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , incluso también con referencia expresa al antiguo artículo 1591 el código civil , y no la derivada de la responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de entrega en condiciones de la cosa vendida, artículo 1101 y concordantes y que el propio artículo 17.9 reserva a los perjudicados al establecer que "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts.1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.". No existe en la demanda la más mínima referencia al incumplimiento contractual de la demandada, y sí únicamente a los vicios y defectos constructivos de que adolece la edificación.

Son clarificadoras a estos efectos las SSTS de 26 de junio de 2008 y de 13 de mayo de 2008 , cuando afirman que "con referencia al artículo 1591 , "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de daños en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del articulo 17 , o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9 , respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos".

En consecuencia la resolución de instancia que así lo entiende es correcta y por tanto también la prescripción de los dos años del artº 18 de la LOE , al ser inaplicable el general de 15 años previsto en el artículo 1964 del código civil, para la acción derivada del incumplimiento del contrato de compraventa, aquí no ejercitada por los recurrentes.

Recordemos que como dice la STS de 13 octubre 2010 "La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 13/1987, de 5 de febrero , 55/1987, de 13 de mayo , 264/1988, de 22 de diciembre ), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , 242/1988, de 19 de diciembre ) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 RC, n.º 752/200 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004 ).".

Y por ello la STS de 18 de junio de 2007 entiende que "desde el mismo instante en que se interesa la condena de los codemandados en términos de solidaridad, obviando reseña alguna, en el curso de las actuaciones, sobre los concretos incumplimientos contractuales que pudieran imputarse a cada uno de aquéllos, se está enmarcando la acción ejercitada, ciertamente, en el ámbito de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es el precepto invocado, por lo que la conclusión es clara: la reconducción de tal causa de pedir a los cauces de la responsabilidad por incumplimiento contractual abocaría a la incongruencia de la Sentencia por alteración inadmisible de la causa petendi.".

SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal, si bien es cierto que la Sala debe resolver la controversia necesariamente de un modo u otro, habiendo optado en este caso por la solución que confirma la sentencia apelada, no es menos cierto que concurren en este caso ciertas dudas sobre el eventual ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, ya que en el hecho quinto de la demanda, parece establecerse una cierta diferenciación entre la actuación de la demandada como promotora y como constructora, lo que aconseja la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Florian de doña Tomasa , contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5), de fecha 30 marzo 2009 , que revocamos en el único particular de la condena en cosas de los demandantes que dejamos sin efecto. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.