Sentencia Civil Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 106/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00089/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42043 41 1 2015 0000409

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2015

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.

Procurador: NELIDA MURO SANZ

Abogado: JORGE CARRETERO GARCIA

Recurrido: Sara

Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Abogado: RAMON VALENTIN MEDINA DE MIGUEL

SENTENCIA CIVIL Nº 89/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Luis Rodríguez Greciano(Presidente)

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)

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En Soria, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 283/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandado el BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Carretero García.

Y como apelada y demandante Dª. Sara , representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistida por el Letrado Sr. Medina de Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 27 noviembre 2015, se interpuso demanda por parte de la Procuradora Sra. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de Dª Sara , frente a Ceiss, en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia del Burgo de Osma, que fue admitido a trámite por el Juzgado en resolución de 10 diciembre 2015, que fue contestado por la parte demandada en fecha 20 enero 2016, por medio de la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, dictándose resolución en fecha de 27 enero 2016, en la que se convocaba a las partes a la correspondiente audiencia previa para el día 17 febrero 2016, donde se propusieron los medios de prueba aplicables al caso, y señalándose para que tuviera lugar el acto de juicio, para el día 6 abril 2016, donde quedaron los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 21 abril se estimó íntegramente la demanda, acordando la nulidad por abusiva de las cláusulas contenidas en la estipulación incluida dentro de las condiciones esenciales de la escritura de compraventa, con subrogación hipotecaria, y modificación de hipoteca y en la escritura de préstamo hipotecario de 9 junio 2004, denominada tercera bis, y relativa a la revisión de los tipos de interés. Condenando a la entidad demandada Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, a estar y pasar por esta declaración anterior, a eliminar dichas cláusulas en la parte anulada y abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, igualmente se condena a la entidad a restituir a la parte actora la cantidad que en concepto de interés, se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, es decir, las que excedan de la aplicación del Euribor más el diferencial de 0,75 puntos porcentuales, en aplicación de la estipulación declarada nula, desde la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013 , y condenando a la entidad demandada al abono de los intereses legales, desde la fecha de cobro, y hasta su completo pago, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 576 de la LEC , e imponiendo las costas a la parte demandada.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia, se interpuso recurso de Apelación por la parte demandada, mostrando la oposición al mismo, por la parte actora, y remitiéndose los autos a este órgano colegiado para deliberación, votación y fallo, designándose Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala y quedando pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Fernández Martínez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar al análisis del recurso, conviene recordar que la demanda fue estimada íntegramente, que, del mismo modo, se interpuso recurso de Apelación exclusivamente por la parte demandada, y mostrando su oposición al recurso, por la parte actora, que sostuvo la necesidad de confirmar íntegramente la sentencia.

En la demanda rectora de este procedimiento, se solicitó expresamente por la actora, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada desde 9 mayo 2013, acogiéndose íntegramente esta petición por la Juez a quo -en razón de un principio elemental de congruencia-, sin que esta pretensión hubiera sido objeto de discusión en esta alzada. Por lo que nada ha de resolverse al respecto, por otra razón elemental de congruencia, entre lo propuesto en apelación y lo que haya de ser objeto de resolución.

Dicho esto, la cuestión en que se basa el recurso de Apelación descansa exclusivamente en que se ha cumplido el deber de información de la parte demandada, por lo que ningún motivo existe para declarar nula la denominada 'cláusula suelo', y los efectos inherentes a esta declaración de abusividad, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la parte demandada.

En fecha 9 junio 2004, D. Cristobal , en representación de la entidad demandada, y la actora, suscribieron dos escrituras públicas de préstamo hipotecario, y subrogación hipotecaria y modificación de hipoteca, ante el Notario del Burgo de Osma. En dicha escritura se hacía constar que Construcciones Moles SA, era dueña de una finca urbana sita en planta baja cubierta, del edificio b, de San Leonardo en la calle Cid Campeador, 2. Esta finca se encuentra hipotecada en favor de Caja de Ahorros Salamanca y Soria, (actualmente CEISS), en virtud de préstamo hipotecario de 10 mayo 2002. En dicha escritura de 9 junio 2004, Construcciones Moles SA, vende a la actora, el pleno dominio de la finca, subrogándose ella, en la carga hipotecaria que grava la finca. Modificándose la hipoteca constituida de manera que se fija un interés nominal anual durante el primer año, del 3%, variando por la revisión, de acuerdo con el Euribor, incrementado en 0,75 puntos porcentuales. Estableciéndose en el punto 1, 1, tercero, que 'sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2,75% anual'.

Es decir, se fija una cláusula techo, y una cláusula suelo, de manera que si el Euribor, sube, subiría lógicamente el tipo de interés aplicable. Pero si el Euribor, baja, lo que tuvo lugar con posterioridad, el interés a satisfacer por la parte actora, nunca podría ser inferior al 2,75% anual. Estableciéndose modificaciones, que no modificarían el mínimo del 2,75% anual.

En fecha 27 mayo 2014, se firmó un nuevo documento, en el sentido que a partir del día 9 junio 2014, y hasta la próxima revisión del tipo de interés, esto es, hasta el día 9 junio 2015, la demandada y la actora, modifican el tipo de interés mínimo pactado, que sería del 2,50% nominal anual, para el citado periodo, en lugar del 2,75 %. Referido a la escritura de compraventa, y referido a la segunda hipoteca, firman otro, en el sentido que a partir del día 9 de junio 2014, y hasta la próxima revisión del tipo de interés, 9 junio 2015, la demandada, y la prestataria modifica el tipo de interés mínimo pactado, en la escritura de préstamo hipotecario referida en el expositivo I, que será del 2,50 % nominal anual, para el citado periodo en lugar del 2,75 %.

Interponiéndose en fecha 21 agosto de 2008, reclamación de la actora ante el Banco de España, al respeto, indicando el informe del Banco de España, que 'la entidad había aportado oferta vinculante firmada por la parte actora, en aceptación del préstamo y sus condiciones, el día 4 junio 2004, es decir, más de 4 días hábiles antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario (9 junio 2004), en donde figuraban las principales condiciones del préstamo y de la cláusula suelo.

SEGUNDO.-No se discute por nadie en este procedimiento, y así consta, además, del contenido de los documentos firmados, que nos encontramos ante una subrogación de la actora, en el préstamo hipotecario suscrito por la entidad constructora, con Caja Salamanca y Soria (ahora CEISS), con el objeto de adquirir la demandante una vivienda en propiedad. Es decir, no para la constitución de un negocio, no para la búsqueda de una actividad empresarial. Teniendo claramente la actora la condición de consumidora. No se discute la existencia de las cláusulas contenidas en el contrato, de manera que la actora siempre debería pagar una cantidad de interés -suelo- superior al 2,75% -a partir de la novación sería del 2,50%-, mientras que, por el contrario, siempre pagaría -techo- unos intereses del 3%, en el primer año, de contrato, que luego serían revisables en el sentido de establecer el tipo de interés Euribor, más 0,75 puntos.

Lo primero que hay que analizar, es el dato relativo a que nos encontramos ante una 'subrogación de la parte actora en un contrato de préstamo hipotecario suscrito por la constructora con el Banco demandado', y en este sentido, sobre la nulidad de estas cláusulas, derivada de acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación, siguiendo lo indicado en la STS 09/05/2013 , resuelve la cuestión planteada, para considerar finalmente la validez y la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo, incorporadas a contratos bancarios de préstamo a consumidores con garantía hipotecaria y a interés variable celebrados con consumidores y usuarios. Y ello en las concretas condiciones previstas en la citada sentencia que pasamos a analizar.

La STS parte de la inicial premisa de que no se cuestione por la partes de aquel procedimiento que las cláusulas allí analizadas son cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

En el supuesto analizado en el presente procedimiento la demandada afirma que existió una negociación individual con el demandante para la redacción de esta cláusula. Si bien no practica prueba suficiente que acredite lo anterior, siendo que de la lectura de la cláusula se desprende que es una de las habitualmente predispuestas por las entidades de créditos con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El mero hecho de que se trate de una subrogación en un préstamo no acredita la existencia de negociación.

Debiendo de recordarse, además, que el testigo propuesto por la entidad demandada como persona que asistió al a negociación, D. Maximiliano , no sabe realmente si intervino directamente en la negociación, o si no, dado que intervenían según él, tanto su persona, como la Subdirectora, ignorando si había llevado a cabo los supuestos de simulación, aun cuando cree que sí, y que también habría negociado individualmente el contenido del préstamo con la actora. Y considera que 'los tipos mínimos, cláusula suelo,se explicarían'.Es decir, ni siquiera afirma que efectivamente dicha cláusula suelo fuera explicada suficientemente, de manera clara.

De tal modo, que la presencia de una subrogación en hipoteca anterior, siguiendo el contenido de lo razonado anteriormente, no acredita la existencia de negociación, ni consta en autos que dicha negociación hubiera tenido lugar con las exigencias de individualización necesarias.

Aun reconociendo que la cláusula suelo se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo, la STS concluye que ello no elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse aldoble control de transparenciaque seguidamente describe.

En ese control la STS parte de la base del cumplimiento de la normativa estatal sobre concesión de préstamos hipotecarios contenida en OM de 5 de mayo de 1994 que 'comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.' Y considera que dicha normativa 'garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.' Por lo que llega a la conclusión de que 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

Esta misma regla, y solución, puede presumirse de este tipo de contrato suscrito. Es decir, pasaría el primer filtro de transparencia.

Pero superado es primer filtro, considera la STS que ello no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadasincluye el control de la comprensibilidad real de su importanciaen el desarrollo razonable del contrato. Es decir, en este tipo de contratos sería preciso un segundo filtro o control de transparencia, de conformidad con el 80.1 TRLCU cuando dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Y en relación a ello consideraba el Alto Tribunal, en la sentencia descrita, que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superan este segundo control de transparencia por las siguientes razones;

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En relación a este punto indica la STS que estas cláusulas 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.'

Ello no quiere decir que todas las cláusulas suelo seán ílicitas. Y así la STS viene a establecer la licitud de las cláusulas suelo cuando concurran las siguientes circunstancias;

'-Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

-No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

- Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo .

-En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos, no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

En el presente caso, ni tan siquiera ha quedado demostrado, a través de la correspondiente declaración testifical, que hubiera existido una negociación individual con la actora, y menos aún, que hubieran existido los distintos escenarios de simulación, ante la eventualidad de transformación -a la baja, como efectivamente aconteció- de los tipos de interés Euribor. Es más, el citado testigo indicó como claramente expone la Juez a quo que 'lo que menos se explicaba era el tipo mínimo'. Y sin que conste la presencia de explicación o fijación de escenarios de simulaciones, puesto que el documento aportado por la parte demandada, (folio 307), simplemente alude a 'constate de capital e intereses, cuadro', y relativo al interés de amortización de 3%, durante los 12 primeros meses. No más.

Por lo que no podemos entender que esta prueba documental aludiera o explicara a la actora, el comportamiento de esa misma cláusula suelo, durante el resto de vigencia de la vida del contrato, más allá de la primera anualidad del mismo.

De lo cual deberíamos entender, al mismo modo que hizo la Juez a quo, que nos encontramos ante un préstamo hipotecario negociado, como tantos otros, por el Banco con el cliente, con cláusulas generales fijadas en el mismo. Sin una negociación individualizada, y sin que se hubieran establecido escenarios de simulaciones.

Insertándose la cláusula suelo, acompañando a la cláusula techo, y como una aparente contraprestación a la misma. No existe simulación de escenarios de la evolución del tipo de interés, y del coste que dicha evolución podría llegar a tener respecto del cliente, durante la vida del contrato. Ubicándose dicha cláusula suelo, entre otros muchos datos, diluyendo, por tanto, la atención del consumidor. No habiéndose aportado por la entidad bancaria, ninguna prueba en el sentido que se le ofreciera otro tipo de productos distintos, incluso de la propia entidad.

TERCERO.- De todo lo anteriormente expuesto, llegamos a la conclusión que la ' cláusula suelo' objeto de la presente litis, es nula por falta de la necesaria claridad y no haber superado el doble filtro de transparencia al ser una cláusula abusiva existiendo una desproporción y falta de reciprocidad en claro desequilibrio en derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación del recurso. Art.394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016, dictada en Juicio Ordinario nº 283/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del nº 1 del Burgo de Osma y en consecuencia, se confirma dicha resolución íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.