Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 253/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00089/2019
Rollo Núm. ........................................253/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm........................5 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Sup. Contencioso Núm... 537/2017.-
SENTENCIA NÚM. 89
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 253 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , en el juicio de modificación de medidas
supuesto contencioso núm. 537/17, en el que han actuado, como apelante Carlos Manuel , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por la Letrado Sra. Sánchez
Santana; y como apelados, el Ministerio Fiscal y Angelina representada por la Procuradora de los Tribunales
Sra. De la Fuente Martín.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 24 de mayo de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por D. Carlos Manuel y, en consecuencia, se mantienen las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 14.5.09 en el procedimiento de divorcio entre los litigantes; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carlos Manuel , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de DIRECCION000 por la que se desestimaba la demanda de modificación de medidas interpuesta por Carlos Manuel .

Basa el recurrente su impugnación en un error en la aplicación del derecho pues estima que dada su situación de falta de ingresos no puede satisfacer la pensión que en su momento se fijó y por tanto se está en el supuesto previsto en el art. 152,2 del Código Civil . -

SEGUNDO: Habida cuenta de cuál es el motivo de recurso esta Sala ha de partir de cuáles son los hechos que la sentencia de instancia da por probados y en este sentido el juez a quo afirma que el actor carece de ingresos, así lo recoge en el segundo de sus fundamentos de derecho, pero dado que tiene cubiertas sus necesidades vitales, casa y comida, por estar tales gastos sufragados por su actual pareja ha de abonar la suma impuesta en su momento que se encuentra muy cerca de lo que se considera mínimo vital.

No se escapa a esta Sala que en su escrito de impugnación al recurso se afirma por la parte demandada que el recurrente reconoció que puede trabajar en el campo y que si no lo hace es porque estima que el salario que le ofrece es escaso. Sucede, sin embargo, que este extremo no lo declara probado la resolución de instancia por lo que no podemos partir de él a la hora de establecer si procede o no la modificación que se pretende.

Lo cierto es que, como se ha dicho, el juez a quo si da por probado que desde el año dos mil nueve Carlos Manuel carece de trabajo. Dado que no lo afirma también da por probado, o por lo menos no se pronuncia sobre lo contrario, que no tiene otro tipo de ingresos. Ni siquiera que esté en su mano, con la aceptación de los trabajos a los que se refiere la recurrida, el conseguir ingresos con los que seguir satisfaciendo el importe de la pensión.

Desde este punto de partida tiene razón el recurrente porque si bien es cierto que existe una obligación esencial de abonar los alimentos para los hijos, incondicionada si se trata de menores de edad y en casos legalmente previstos, si es mayor, no lo es menos que esa obligación no puede exigirse cuando existe una total carencia de medios con los que satisfacer los alimentos, así lo establece el art. 152,2 del Código Civil cuando se refiere al cese de la obligación, más aun si con ello a lo que se aboca es al riesgo de cometer un delito del art. 227 del Código penal .

El Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta situación y así lo reconoce en la sentencia 484/2017 de 20 de julio en la que, con cita de anteriores resoluciones como son las sentencias de 17 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 , se afirma 'i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' Y añade: 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Siguiendo esa doctrina esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, pudiéndose citar la sentencia 229/2018 de 13 de noviembre en donde dijimos 'No le falta razón a la juez a quo al señalar que cuando se trata de alimentos para los hijos menores existe una obligación que va más allá de las previsiones del art. 142 del Código Civil y que enlaza directamente con el art. 39 de la Constitución por lo que los criterios para la determinación de la obligación de alimentos se hace incondicionada, no se supedita, como sucede cuando se trata de alimentos entre parientes o de hijos mayores de edad, a que se cumplan unas determinadas condiciones. Ahora bien, ello no significa que determinadas situaciones en las que se pueda encontrar el progenitor obligado al pago no tengan eficacia en orden al establecimiento de la cuantía. Incluso se puede llegar a la suspensión, desde luego no la total exención de la obligación, pues ello no es posible en el marco legal vigente, pero sí el poder dejarla en suspenso cuando por las circunstancias económicas del alimentante le resulte de todo punto imposible el hacer el pago, por una total carencia de recursos económicos, o quede comprometida su propia subsistencia, si es que sus medios de fortuna son muy escasos.' Es evidente, a tenor de todo lo que se acaba de señalar, que, si se parte de que el recurrente no tiene ingresos de ningún tipo, ni tampoco se da por probado que tenga otros medios económicos, no puede hacer frente al pago de la pensión fijada. Y aun cuando, según resalta el juez a quo, tiene sus necesidades más básicas cubiertas por la aportación que hace su pareja a la relación, lo cierto es que ello no puede ser tenido en cuenta puesto que el art. 146 del Código Civil señala que son dos los parámetros que se han de tener en cuenta a la hora de establecer la obligación de pagos y su cuantía, la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentista. Tener en cuenta los ingresos que pueda tener la pareja del actor sería tanto como trasladar a ella el sostenimiento de las necesidades de unos hijos respecto de los que ella no tiene obligación legal alguna.

Procede, por tanto, estimar la demanda y revocar la sentencia de instancia, dejando en suspenso, que, no suprimiendo, la obligación de pago de la pensión de alimentos. -

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 24 de mayo de 2018, en el procedimiento núm. 537/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar, ESTIMANDO LA DEMANDA se deja en suspenso la obligación de pago de la pensión de alimentos impuesta en sentencia de fecha; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -