Sentencia CIVIL Nº 891/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 593/2015 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 593/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1008/2013
S E N T E N C I A Nº 891/2016
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 14 de diciembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1008/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Constantino , representado por la procuradora DOÑA PATRICIA
SANDÉ SUCARRATS y dirigido por la letrada DOÑA JUANA Mª FONTANA RODRIGUEZ DE ACUÑA, contra
DOÑA Raquel , representada por la procuradora DOÑA ROSA Mª CARRERAS CANO y dirigida por la
letrada DOÑA MA ANGELES RODRIGUEZ MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
10 de febrero de 2015, y aclarada mediante auto de fecha 2 de marzo de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Patricia Sande Sucarrats declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Constantino Y Raquel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando el establecimiento de las siguientes medidas con carácter definitivo: -Atribución de la guarda y custodia de la hija Constanza a la madre y la atribución de la guarda y custodia del hijo Mauricio a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores sobre ambos hermanos.

-En cuanto el régimen de visitas los hijos estarán con el progenitor con quien no conviven los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20 horas. El progenitor con que el menor deba pasar el fin de semana lo deberá recoger el viernes a la salida del colegio y lo devolverá el domingo en casa del otro progenitor. El régimen de estancias deberá llevarse a cabo de forma que puedan estar los fines de semana de régimen de visitas juntos, con la finalidad de que ambos hermanos puedan relacionarse.En cuanto las vacaciones escolares de verano (julio y agosto),Navidad, Semana Santa y verano, los hermanos deberán pasarla la mitad con cada progenitor. Los años pares corresponderán pasarlas a la madre con los dos menores los primeros periodos y corresponderán en los años impares los segundos, a la inversa el padre.

Sin perjuicio de los acuerdos que pudieran llegar los progenitores. Se deberá procurar que los menores estén juntos y deberán coincidir con el mismo progenitor durante las vacaciones.

-Por lo que se refiere a la pensión de alimentos cada progenitor abonará los gastos ordinarios ( vestido, alimentación, ocio y parte proporcional de suministros) del hijo que tienen bajo su guarda y custodia y durante los periodos que esté consigo, así como ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos de escolarización, el coste de las actividades extraescolares consensuadas. Los gastos extraordinarios deberán abonar la mitad de los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad o Mutua, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor previo acuerdo entre las partes.

No se hace expresa condena en costas.'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio : ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Patricia Sandé Sucarrats de la Demandante y la Procuradora Rosa Mª Carreras Cano de la Demandada de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 10 de febrero de 2015, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: en los Fundamentos de Derecho y en el Fallo de la Sentencia, donde dice 'En base a ello hemos de atribuir la guarda y custodia de la hija Constanza a la madre y la atribución de la guarda y custodia del hijo Mauricio a la madre' debe decir 'En base a ello, hemos de atribuir la guarda y custodia de la hija Constanza a la madre y la atribución de la guarda y custodia del hijo Mauricio al padre'.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la contenida en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 10 de febrero de 2.015 , aclarada por auto de 2 de marzo de 2.015 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 1008/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancias de Don Constantino contra Doña Raquel , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio por divorcio, y acuerda las medidas definitivas que por razones expositivas concretamos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la guarda de la hija común Constanza (nacida el NUM000 de 1.999) y al padre la guarda del hijo Mauricio (nacido el NUM001 de 2.002), siendo la patria potestad de los hijos menores, compartida por ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas, con la finalidad de que los menores puedan relacionarse con el progenitor con el que no conviven, de fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a domingo a las 20,00 horas, debiendo llevarse a cabo de forma que los hermanos puedan permanecer juntos los fines de semana, y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto).

3ª.- Cada progenitor deberá abonar los gastos ordinarios (vestido, alimentación, ocio y parte proporcional de suministros) del hijo que tienen bajo su guarda y custodia y durante los periodos que esté consigo, y ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos de escolarización y el coste de las actividades extraescolares consensuadas. Los gastos extraordinarios deben ser abonados por mitad.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Raquel , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares; y B) Pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio.

La parte actora y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- En la forma que ha quedado detallado en el fundamento primero de la presente resolución, la demandada impugna el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares en los siguientes extremos: A) Solicita la ampliación de los fines de semana alternos, en el sentido de que si hubiera un festivo o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, esos días se entenderán incluidos en el fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visitas.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan, han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

El régimen de visitas que se establece en la resolución recurrida no puede calificarse de amplio puesto que se limita a los fines de semana alternos, sin que existan razones que deban llevar a no atender la solicitud formulada por la demandada recurrente, de que se entiendan incluidos en los fines de semana alternos los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana, es decir, los viernes o lunes que sean festivos, alargarán el fin de semana del progenitor con el que se encuentre el hijo. Por otro lado, así es como se solicitaba por el propio demandante en su escrito de demanda, por lo que no se comprende la oposición a esta solicitud formulada por la demandada recurrente en beneficio de los hijos menores de edad.

B) La misma fundamentación debe reiterarse respecto a la solicitud de que el periodo de vacaciones de verano comprenda desde la finalización de las clases hasta el día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre, correspondiendo los días de vacaciones de junio al progenitor al que corresponde disfrutar del periodo vacacional del mes de agosto, y los días correspondientes al mes de septiembre al progenitor al que corresponda disfrutar del mes de julio, de forma alterna. Manteniéndose lo acordado en la sentencia recurrida respecto a los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa.

C) Solicita de igual forma la demandada recurrente la modificación de la forma en la que se realiza el cambio de la guarda del hijo menor Mauricio , sin que existan razones para ello que no sean las de una mayor comodidad de la madre recurrente, por lo que no puede estimarse esta pretensión del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes, solicita la recurrente que se acuerde que cada progenitor abonará los gastos ordinarios del hijo que tiene bajo su guarda, en los que están incluidos los gastos de escolarización. Por su parte, el demandante apelado, pese a oponerse formalmente al recurso de apelación, es lo cierto que reconoce que esa parte propuso que dado que cada uno de los progenitores cuida y atiende a uno de los hijos, entendía que lo mejor es que cada uno asumiera los gastos del hijo que tiene a su cargo, así como los que correspondan cuando cada uno de ellos esté con los dos. Por otro lado, no puede desconocerse que ambas partes han consentido el hecho de la guarda de cada uno de los hijos comunes a un progenitor, y sobre todo, la edad de los menores, muy próximos ya a la mayoría de edad ( Constanza cumple 18 años el próximo NUM000 y Mauricio 15 años el próximo NUM001 ), teniendo en cuenta además el hecho de que el hijo Mauricio pasó a convivir con el padre por voluntad propia, por lo que efectivamente en el presente supuesto, tanto por ser voluntad de ambos progenitores en la forma expuesta, como por el hecho de resultar menos conflictivo, se considera procedente que respecto a los gastos de los menores, cada progenitor asuma los gastos ordinarios derivados de la guarda del menor que le es atribuida, incluidos los gastos de escolarización.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Raquel , contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2.015 , aclarada por auto de 2 de marzo de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 1008/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , seguidos a instancia de DON Constantino , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes extremos: 1º.- Por lo que respecta al régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida, se amplían los fines de semana alternos, en el sentido de que si hubiera un día festivo inmediatamente antes o después de un fin de semana (viernes o lunes), estos días se entenderán incluidos en el fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visitas.

2º.- Se amplía el periodo de estancias correspondiente a las vacaciones escolares de verano, desde el último día de clases del mes de junio hasta el día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre, correspondiendo el mes de junio al progenitor que disfrute del mes de agosto, y los días correspondientes al mes de septiembre al progenitor al que corresponda el mes de junio, de forma alterna. Manteniendo lo acordado en la sentencia recurrida respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

3º.- Se mantiene inalterado lo acordado en la sentencia recurrida respecto a la forma en la que deben realizarse los cambios en la guarda de los menores.

4º.- En relación a la pensión de alimentos de los menores, se acuerda que cada progenitor abone los gastos ordinarios del hijo que tiene bajo su guarda, en los que se considera incluidos los gastos de escolarización de ese menor. Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5º.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida aclarada por auto de 2 de marzo de 2.015 .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.