Sentencia Civil Nº 892/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 269/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00892/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 269/09

Autos nº: 38/08

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARANJUEZ

Apelante: Dª Brigida

Procurador: Dª CELIA FERNANDEZ REDONDO

Apelado: D. Imanol

Procurador: D. FERNANDO MUÑOZ RIOS

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 892

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 17 de Septiembre de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de DIVORCIO con el nº 38/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARANJUEZ

De una, como apelante, Dª Brigida , representado/a por el/a Procurador/a Dª CELIA FERNANDEZ REDONDO

Y de otra, como apelado/a, D. Imanol representado/a por el/a Procurador/a D. FERNANDO MUÑOZ RIOS

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27/3/09, por el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía declarar el divorcio de los cónyuges Dª Brigida y D. Imanol , quedando extinguido el vínculo matrimonial, y estableciendo como medidas definitivas que regirán las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, así como con respecto a las dos hijas comunes menores de edad, las siguientes:

- se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, siendo la patria potestad compartida ente ambos progenitores.

- se atribuye a la madre con quien convivirán las menores el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la localidad de Colmenar de Oreja (Madrid).

- el padre disfrutará de la compañía de sus dos hijas los fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de las menores, debiendo recoger y reintegrar a éstas en el domicilio materno. En caso de desacuerdo, el padre elegirá el período de disfrute los años pares, y la madre los impares.

- el padre abonará una pensión de alimentos a favor de sus dos hijas por importe de 300 euros mensuales; esta cantidad será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, debiendo el padre ingresar esta cantidad durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la parte actora. Los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Brigida al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 20/4/09 se señaló el día 9/9/09 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante recurre la Sentencia de instancia insistiendo en que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos por aplicación de la Ley Nacional Rumana, común de los litigantes, así como el uso de una vivienda que tienen ambos cónyuges en Rumania. El recurso no puede prosperar. La privación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, no puede acordarse automáticamente en virtud de lo previsto en las normas de derecho internacional privado ( art. 2 CC ), dado que es una cuestión que afecta al orden público.

El art. 39 CE (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875 ) establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un "derecho función" (SSTC 31-12-1996 [RJ 1996/9223] y 11-10-1991 [RJ 1991/7447 ]), que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 28 de febrero 1984, RJ 1984/814 Ley, concibe la patria potestad, como una función del padre y de la madre en beneficio del hijo, y la atribuye conjuntamente a ambos progenitores, y esta atribución conjunta de la patria potestad impuesta por la Ley, por estar regida la institución paternofilial por normas de derecho necesario o "ius cogens", hace inviable cualquier pretensión dirigida a que se declare la potestad sobre el hijo de uno de los progenitores, con exclusión del otro, amparada en una legislación extranjera, ya que como se indica es una cuestión de orden público.

De modo que la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, solo puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil. En consecuencia no habiendose acreditado la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen tal medida no procede por mera aplicación de una ley nacional de los litigantes, que se prive a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.- Tampoco puede prosperar el recurso, en cuanto a la pretensión de que se adopten medidas en relación con bienes inmuebles radicados en Rumania dado que un examen del art. 22 LOPJ evidencia la falta de un punto de conexión para determinar la competencia de los tribunales españoles en este extremo. No se trata de adoptar medidas respecto a los hijos, sino sobre bienes inmuebles radicados fuera del territorio Nacional, que no afecta propiamente al derecho de familia, y sobre lo que tampoco existe acuerdo entre las partes litigantes. Procede en consecuencia confimar la Resolución apelada.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Brigida , representado por el/la Procurador/a Dª CELIA FERNANDEZ REDONDO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Aranjuez, de fecha 23/10/08, en autos de DIVORCIO nº 38/08; seguidos con D. Imanol representado por el Procurador D. FERNANDO MUÑOZ RIOS; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la mentada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a