Sentencia CIVIL Nº 892/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1325/2017 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata.-

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera

Asunto núm 61/2016

Rollo de apelación núm 1325/2017

S E N T E N C I A nº 892/2019

En Cádiz a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Celestino y Matilde, defendidos por la letrada Sra. Dª Milagros Pérez Alonso y representados por el procurador Sr. D. Francisco José Gutiérrez-Trueba García, y en el que es parte recurrida LA CAIXA, defendida por el letrado Sr. Don Antonio José García Saenz y representada por el procurador Sr. D. Mauricio Gordillo Alcalá.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera con fecha 29 de noviembre de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Celestino y de Dª. Matilde contra la mercantil CAIXABANK S.A., Y SE ABSUELVEa la demandada de todos los pedimentos formulado de contrario, con la imposición de las costas del procedimiento a los demandantes.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El concepto de consumidor.-El art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como se ha dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finali SSTJCE de 14 de marzo de 1991s que distinguía según el destino final de los bienes o 17 de marzo de 1998 consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997) se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril STJCE de 20 de enero de 200abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala 1ª TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre y 10 de enero de 2018.

Así La STS de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, nº 380/2016 , declara que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

SEGUNDO.-Como puede colegirse de la documental y declaraciones prestadas 'ya de la única escritura que se aporta con la demanda se pone de manifiesto que los prestatarios son empresarios y que la señora demandante, esposa del demandante, a su vez interviene como administradora única de la empresa que aporta el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria.

Efectivamente, se afirma que la escritura del 2.007 tuvo por objeto conceder a los demandantes 150.000 € de principal gravando la vivienda habitual propiedad de la mercantil 'BARROSO RAMOS E HIJOS S.L.', de la que es administradora única la demandante Dª. Matilde como así consta en la escritura de novación del 2.010.'Del interrogatorio de parte quedó aún más claro que los demandantes no ostentaban la condición de consumidores al tiempo de la firma del préstamo hipotecario en el 2.007, y por lo tanto tampoco en su novación en el 2.010. Así, el demandante D. Celestino afirmó que la empresa era suya, que era una empresa de construcción y que le afectó el tiempo de la crisis, de modo que para sufragar las deudas de la empresa pidió ese préstamo de 150.000 €. Que el segundo préstamo fue 'para más de lo mismo' y que la novación del primer préstamo fue para no? pagar los intereses. Esto último que afirmó el demandante debe referirse al periodo de los 24 meses de carencia que se pactó en la novación para facilitar el pago principal.Por su parte el testigo D. Evelio, empleado del Banco, manifestó que no intervino en el contrato del 2.007 pero si en su novación en el 2.010 y en el segundo préstamo hipotecario sobre la misma vivienda en junio de 2.009, cuya finalidad fue la obtener una póliza de crédito de 55.000 € para el pago de un capital pendiente de 47.000 €. El testigo también afirmó que todas las operaciones tenían que ver con las sociedades de los demandantes, los cuales tenían más de una, y que la vivienda hipotecada era propiedad de una de ellas de la que era administradora única la demandante ya en el año 2.007.

Se comparte la conclusión de la sentencia de primera instancia en el sentido de que(...)de la prueba practicada entiendo que los demandantes interesaron el préstamo en esa fecha con una finalidad mercantil como era la supervivencia de la empresa familiar, siendo ambos cónyuges prestatarios empresarios según la novación del 2.010.Es obvio que sobre la base de dicha conclusión probatoria, no puede sostenerse el carácter abusivo de la cláusula suelo en atención a la normativa protectora de consumidores porque no lo son en el sentido que hemos expuesto.

TERCERO.-No siendo consumidores no cabe llevar a cabo el control de transparencia respecto a la condición general de la contratación, ni tampoco cabe declarar abusivala cláusula por aplicación de la ley sobre condiciones generales de la contratación.

La STS de 3 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, del Pleno, recuerda que ' la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: ' Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios''; y más adelante la misma Sentencia se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores (en el mismo sentido, STS de 18 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 30/2017 ; STS de 20 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 41/2017 ; y STS de 30 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 57/2017 ). Previamente, la famosa STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, sobre 'cláusulas suelo', rechazó expresamente en su fundamento de derecho decimocuarto, párrafo 233 c), que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Cuando el adherente no tiene la condición de consumidor ' esta intervención sin dicha condición, excluye el control de transparencia material o de entendimiento real de la cláusula suelo pactada, fijado ex - novo por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 (reiterado en la sentencias de 8/mayo/2014 ; 24 y 25 de marzo de 2015 ; 29/abril/2015 y 23/diciembre/2015 ) al ubicar dicho control dentro del carácter abusivo de una cláusulaque atañe a elemento esencial del contrato, cual es, la retribución del préstamo.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Celestino y Matilde contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./