Sentencia Civil Nº 896/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1429/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00896/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1429/11

Autos nº: 1022/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 93 de Madrid

Apelante: Coral

Procurador: Raquel Sánchez-Martín García

Apelado: Marcelino

Procurador: Gracia Esteban Guadalix

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 896

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 18 de julio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno Filiales, con el nº 1022/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Coral , representada por la Procuradora Dª Raquel Sánchez-Martín García.

Y de otra, como apelado, D. Marcelino , representado por la Procuradora Dª Gracia Esteban Guadalix.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de junio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Coral representada por la Procuradora Sra. Sánchez Marín García, contra D. Marcelino , representado por la Procuradora Sra. Esteban Guadalix, acuerdo establecer como medidas reguladoras de la patria potestad, guarda y custodia de la hija común de los litigantes, Sacramento , y estableciendo como régimen de visitas y de alimentos las siguientes:

1.- La concesión de la guarda y custodia de la menor de edad Sacramento a la madre, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad de manera compartida entre ambos progenitores, según lo dispuesto en el articulo 156 del Código Civil .

2.- El establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre D. Marcelino en los siguientes términos:

El padre pasará en compañía de su hija menor de edad los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar al que acude los viernes (o a las 18:00 horas del viernes, si la menor no acudiera al centro escolar), hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el lugar de recogida y entrada el domicilio materno (salvo lo indicado al respecto de la recogida los viernes en el centro escolar); periodos vacacionales del siguiente modo: el padre disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de navidad, dividiéndose a tal efecto tal periodo vacacional en dos mitades, la primera desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre; y la segunda, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del último día de las vacaciones, debiendo en todo caso el padre entregar y recoger a la menor de edad en el domicilio materno; en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, cada progenitor disfrutará de dicho periodo anual, alternativamente, y en su integridad; de tal modo que, salvo acuerdo, la menor pasará en compañía del padre el periodo correspondiente a los años pares; y la madre el periodo de los años impares. En cuanto a las vacaciones de verano, los progenitores pasarán en compañía de la menor de edad la mitad de dicho período, el cual se conviene que se divida en los siguientes períodos:

Desde la salida del colegio el último día lectivo del curso, hasta las 20:00 horas del día 1 de julio.

Desde las 20 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio.

Desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

.

Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

Desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del último día no lectivo.

En caso de desacuerdo en la fijación de los períodos, la madre elegirá el primero de los períodos que desea disfrutar los años impares; y el padre los pares, una vez establecido el progenitor que disfrutará del primer período, el resto se disfrutarán alternativamente por cada progenitor, de tal modo que la menor de edad no pase dos períodos consecutivos en compañía del mismo progenitor; las entregas y recogidas, en todo caso, se harán en el domicilio familiar.

3.- El padre abonará en concepto de pensión para los alimentos y educación de la menor de edad Sacramento , en base a las necesidades normales de la menor, la cantidad de 270 euros pagaderas todos los meses dentro de los días diez a quince de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y revisable todos los años con arreglo al I.P.C. que fija el I.N.E. ambas partes abonarán por mitades e iguales partes los gastos extraordinarios.

Debiendo las partes acatarlas y cumplirlas, todo ello sin expresa condena en costas."

Con fecha 21 de junio de 2011 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ACUERDO HABER LUGAR a aclarar la sentencia de 2 de junio de 2011 , y en su virtud, el fundamento de derecho tercero debe recoger que el actor percibe 983,71 euros mensuales brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y no la cifra que consta de 998 euros."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Coral , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 16 de Enero de 2.012, se señaló el día 17 de julio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso interpuesto por la representación de Dª Coral no es viable, pues afectando el recurso al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión de alimentos, es lo cierto que no hay base alguna para modificar lo dispuesto por el Juzgado a quo.

En cuanto al régimen de visitas, la pretensión respecto al día intersemanal del miércoles es inviable, en tanto que el padre está viviendo en Mérida. Se alega que hay acuerdo entre ambos progenitores, lo que a la vista de las alegaciones vertidas en la oposición al recurso no puede estimarse, sin perjuicio de que no existiendo conflicto si el padre acude a Madrid, pueda tener a la hija en su compañía previo acuerdo de las partes, o lo acuerden así respecto a la familia extensa. Igualmente se justifica por la edad de la menor la distribución que se hace de los periodos vacacionales en quincenas, sin que los argumentos que se esgrimen puedan ser acogidos frente a la correcta valoración fáctica y jurídica del juzgador.

El llamado derecho de visitas, regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 1984/2167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el "ius visitandi" cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. La presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo, al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas deber proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.- En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos en 270 euros, alega la recurrente que la misma resulta insuficiente para sus ingresos y las necesidades de la menor; entiende que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo al no haberse tenido en cuenta posibles ingresos del padre por la venta de vehículos de segunda mano.

En este particular ha de tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC ., proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Y en este sentido, ciertamente la suma fijada resulta adecuada a los indicados parámetros. Valoradas las necesidades de la menor, ésta tiene unos gastos de guardería de unos 140 euros y los ingresos de los padres son de aproximadamente 1.000 euros cada uno de ellos, de modo que no se justifica un incremento de la referida suma, en tanto que a mayor abundamiento, la madre cuenta con unas subvenciones para tal contribución.

Finalmente tan solo señalar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Coral , representada por la Procuradora Dª Raquel Sánchez-Martín García, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, de fecha 2 de junio de 2011 en autos de Relaciones paterno-filiales nº 1022/10; seguidos contra D. Marcelino , representado por la Procuradora Dª Gracia Esteban Guadalix; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a