Sentencia Civil Nº 9/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 272/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00009/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100322

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 272/2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1111/2008

RECURRENTE: Miguel Ángel

Procurador/a: SANTOS PASCUA DIAZ

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA

RECURRIDO/A: Marí Juana (IMPUGNACIÓN SENTENCIA), MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: Mª CRUZ GARCIA GARCIA

Letrado/a: ASUNCION ABAD ZAHONERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 9/10

En Guadalajara, a veintiuno de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1111/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 272/2009, en los que aparece como parte apelante D. Miguel Ángel representado por el Procurador D. SANTOS PASCUA DIAZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, y como parte apelada Dª. Marí Juana (IMPUGNACIÓN SENTENCIA), representada por la Procuradora Dª. Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y asistida por la Letrado Dª. ASUNCION ABAD ZAHONERO y MINISTERIO FISCAL, sobre pensión compensatoria y cuantía de la pensión de alimentos, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 5 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Marí Juana , representada por el procurador Sra. García García contra D. Miguel Ángel , debo declarar y declaro disuelto posdivorcio el matrimonio formado por los anteriores contados los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, con mantenimiento de las medidas fijadas en Auto de 3 de noviembre de 2008 dictado en autos de medidas provisionales 1241/08 de este Juzgado en relación con la patria potestad, guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio así como uso y disfrute de la vivienda familiar ( CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Guadalajara), debiendo completarse con los siguientes: - En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad, D. Miguel Ángel deberá abonar en la cuenta bancaria que el progenitor custodio designe al efecto, la cantidad de mil euros -1.000,00 €- mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primero días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, don Marino , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juez.= - En concepto de pensión compensatoria se fija la cantidad de doscientos euros -200,00 €- mensuales que deberá abonar D. Miguel Ángel a Dª Marí Juana , cantidad que será revisable anualmente en función del índice de precisos al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística y deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, siendo su periodo de duración de un año a partir de la fecha de la firmeza de la presente resolución, extinguiéndose automáticamente una vez transcurrido ese periodo de tiempo.= - Se atribuye al cónyuge custodio el uso y disfrute del vehículo marca Suzuki, modelo Vitara, matrícula ....-LGL , haciéndose D. Miguel Ángel cargo del pago de las cuotas del contrato de financiación del mismo concertado para su adquisición con la entidad Santander Consumer.= - Corresponde a D. Miguel Ángel el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 .= - Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.= No procede hacer expresa imposición de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Miguel Ángel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de enero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula la presente impugnación frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia que estima en parte la demanda interpuesta declarando la disolución del matrimonio por divorcio y fijando las correspondientes pensiones de alimentos, compensatoria, régimen de custodia de la menor y régimen de visitas, uso y disfrute del vehículo y abono del préstamo hipotecario además de acordar como procede por imperativo legal, la disolución del régimen económico matrimonial.

Con carácter inicial, y habiendo cuestionado la sentencia ambos contendientes, procede exponer los argumentos que oponen los recurrentes para proceder después a su examen que en algunos puntos será común a los dos apelantes si bien en sentido inverso lógicamente. El apelante y demandado discute la materia de orden económico interesando la supresión de la pensión compensatoria y la reducción de la alimenticia de los 1000 euros establecidos en sentencia a 700 euros. Por su parte la demandante y recurrente, cuestionando las mimas medidas, interesa la elevación de la pensión alimenticia a 1300 euros y la fijación de la pensión compensatoria en 500 euros mensuales sin límite temporal.

Si bien es conocida por reiterada y notoria la naturaleza de la pensión alimenticia que nos ocupa apuntar unas escuetas notas al respecto y así destacar que naturaleza de la obligación de prestar alimentos se configura a través de las siguientes características:

1.ª) El derecho a recibir alimentos futuros es irrenunciable, intransmisible, imprescriptible e intransigible (artículos 151 y 1814 CC ).

2.ª) La extensión del concepto de alimentos -exigibles desde que se necesitan, pero, de acuerdo con el artículo 148 CC , efectivos sólo desde que se reclaman- queda integrado por el artículo 142 CC , que fija las partidas que lo componen, y por el artículo 146 CC , que establece la doble referencia a la que su cuantificación habrá de atender -proporción al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-, lo que, conforme al artículo 147 CC , produce la consecuencia de su variabilidad, condicionada por las variaciones que puedan experimentar esos parámetros.

3.ª) Los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos.

4.ª) Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, conforme al párrafo primero del artículo 145 CC , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

5.ª) El obligado puede, a su elección, satisfacer los alimentos pagando la pensión o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos (artículo 149 CC ).

En caso de ruptura matrimonial, todas las mencionadas notas características, salvo la última, son predicables de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores en la medida en que resulta deudor de ella el progenitor que no los tiene en su compañía. Por tanto, también la distribución proporcional de alimentos entre el padre y la madre obligados a prestarlos, conforme al artículo 145 CC , es aplicable a esta situación de crisis familiar. Es cierto que habitualmente las sentencias de los Tribunales no hacen mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el que de aquéllos conserva la guarda y custodia del hijo menor; sin embargo, no quiere esto decir que quede exonerado de tal obligación, ni que se cargue exclusivamente sobre el otro, ni que el menor deba ser alimentado sólo con lo que éste satisfaga. Muy al contrario, al cuantificar el importe de la pensión alimenticia con cargo al que debe satisfacerla en dinero, han de tenerse en cuenta la capacidad económica y personal que afecta a los tres protagonistas de la situación jurídica -el padre, la madre y el menor-. En este sentido, han de valorarse el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por sí o mediante persona a la que retribuya, tratándose de una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo y de facilitarle no sólo lo que permita la pensión satisfecha por el otro progenitor, sino todo lo que, aunque exceda de ésta, precise para su sustento, educación, habitación, vestido y asistencia médica, debiendo en cualquier caso añadirse por último que la prestación económica de la pensión de alimentos por el progenitor que no convive con el menor no puede suponer nunca fuente de ingresos personales para el que tiene confiada la guarda y custodia de éste.

SEGUNDO.- Aplicados al caso de autos los criterios expuestos, se centra la polémica en los ingresos del padre, debiendo comenzar por señalar que no siempre es fácil determinar los ingresos reales en supuestos como el de autos en que no tenemos una retribución fija sujeta a una nómina sino que son ingresos o percepciones variables .Partía la demandante de unos ingresos por el esposo en torno a 27.000 euros mensuales, aludiendo a los ingresos por el alquiler de una parcela, unas vallas publicitarias, negocio de compraventa de coches y de productos de piscina y rendimientos de cuenta de ahorro. El demandado recurrente señala al respecto que a ello habría que descontar los gastos deducibles lo que arroja una suma disponible de poco mas de 3000 euros al mes. En el recurso se opone por el recurrente que los ingresos han disminuido en tanto el rendimiento neto ha pasado a ser de 25480,75 euros a los que deducir los impuestos y que repartidos en doce mensualidades da lugar a una cantidad mensual de 2123,40 euros, a lo que habría que sumar los ingresos por el alquiler de la nave no acreditada la resolución del vinculo contractual, y los del negocio de piscina y alquiler de publicidad que no apunta siquiera hayan cesado en su actividad, siendo sin embargo un error de la Juzgadora asignar a esta ultima actividad la retribución de 4050 euros mensuales, pues son anuales. Sin embargo, y pese a la apuntada disminución de ingresos, que si fuera real en la extensión que se esgrime, le haría imposible el pago de la pensión alimenticia que ofrece de 700 euros, y teniendo en cuenta que no se acredita el destino de los prestamos personales que invoca para satisfacer deudas gananciales, en cuyo caso habría que entender que estas han sido al menos en parte amortizadas. Es obvio por otro lado que los ingresos del nucleo familiar constante matrimonio era desahogados por cuanto se hizo frente, aun con las correspondientes cargas hipotecarias, a la adquisición de dos viviendas, al margen del patrimonio integrado por los negocios y la nave arrendada, no justificándose un descenso tan importante como el que se invoca. Con esta presunción y atendiendo a los ingresos acreditados de los negocios y alquileres, según admite el marido en la contestación a la demanda serían al menos en torno a los 4000 euros liquidos mensuales que hay que considerar superiores dado el nivel de endeudamiento, que no consta no haya podido ser afrontado. Conclusión de lo que precede y atendiendo a lo interesado por ambos contendientes en cuanto a la pensión alimenticia se considera prudente y ajustada a los parámetros que la modulan el quantum establecido pues desahogadamente se pueden atender las necesidades comunes y ordinarias de un niña de 16 años, sin que quepa invocar como criterio principal de discrepancia el derecho a mantener un determinado nivel de vida que estará en cualquier caso en función de las posibilidades de sus progenitores que es obvio se ven mermadas normalmente en casi todas las situaciones de crisis matrimonial.

TERCERO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria y su carácter temporal señalar en cuanto al concepto de esta pensión hay que tener en consideración la diferencia con el concepto de cargas del matrimonio así como la de alimentos pues todas ellas tienen una naturaleza distinta e independiente, y ello conduce a considerar que la pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente ,por cuanto la pensión alimenticia propiamente dicha, tiene su base en el deber de auxilio mutuo entre cónyuges exigido en el articulo 68 del Código Civil , en relación con los artículos 142 y siguientes, que se ha entendido compatible por el Tribunal supremo incluso con la libremente consentida (STS de 25 noviembre 1985 [RJ 1987, 9174 ]). Pero sin embargo no lo es con las situaciones de divorcio, pues disuelto el matrimonio, no se genera en cuanto a los cónyuges causa de obligación alimenticia conforme a los artículos 143, 150 y 152 del Código Civil , pudiéndose únicamente fijarse una pensión conforme al articulo 97 del mismo texto legal (STS de 29 junio 1988 [RJ 1988, 5138 ]).

La jurisprudencia menor de la que son de citar las sentencias SAT La Coruña de 3 junio 1988, SAT Bilbao de 30 noviembre 1983, SAP Castellón de 26 junio 1993 (AC 1993, 1886), SAP Barcelona de 30 junio 1993 , Sentencia de 5-11-1996, núm. 543/1996. Rollo de Apelación núm. 86/1996, A.P. de Pontevedra (AC 1996, 2113), Sección 10, 99/1226 AP Lleida, sec. 1º, S 18-2-1999, núm. 17/1999, rec. 4/1999 . Pte: Guinaldo López, M4 Victoria; 98/37868 AP Jaén, sec. 2º S 11-12-1998, núm. 378/1998, rec. 476/1996 . Pte: Bermúdez de la Fuente, Fernando; 98/18552 AP Segovia, S 5-5-1998, núm. 87/1998, rec. 251/1997 . Pte: Espejel Jorquera, Concepción; la STS 2 diciembre 1987 (RJ 1987, 9174), la de 29 junio 1988 (RJ 1988, 5138 ) señala que: producido el divorcio, dejan de ser cónyuges, desaparece la razón legal de alimentos por esta causa y la sentencia de alimentos pierde su eficacia, viniendo a regular la nueva situación el derecho matrimonial y la sentencia de divorcio que a su amparo se dicta.

El concepto de desequilibrio constituye un presupuesto más amplio que el de necesidad ya que abarca no sólo las necesidades vitales, y se dirige, como ya se ha dicho, a restablecer el perjuicio económico derivado de los supuestos de crisis reseñados, radicales diferencias en cuanto a fundamentos y presupuestos que, en tono menor, se encuentran reflejadas tanto en lo que se refiere al momento de su exigibilidad, pues la de alimentos es exigible desde que estos se necesitan mientras que la pensión por desequilibro es exigible desde que se dicta la oportuna sentencia de separación o divorcio, al tener la sentencia carácter constitutivo; así mismo son notorias las diferencias en relación al cese de la obligación, pues la de alimentos se extingue con la muerte del obligado, en tanto que la compensatoria se transmite a los herederos; así mismo son patentes las diferencias en relación con la renunciabilidad y transacción, pues la de alimentos no es renunciable, en tanto que si lo es la compensatoria y en relación con esta cabe la sustitución por otras forma de pago; en cuanto a la prescriptibilidad, impropia de la alimenticia, en tanta que la desequilibrio se encuentra sujeta al lapso de las acciones personales.

En definitiva la pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. Por ello afirma mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia Sentencia de 29-7-1992 (AC 1992, 1068). Rollo de Apelación núm. 258/1992 A.P. de Alava ; Sentencia de 4-5-1996 (AC 1996, 1004), núm. 114/1996. Rollo de Apelación núm. 292/1995; A. P. De Cuenca ; Sentencia de 7-12-1995, núm. 253/1995. Rollo de Apelación núm. 148/1995, A.P. de Cuenca ; Sentencia de 17-11-1992 (AC 1992, 1571). Rollo de Apelación núm. 455/1992 A.P. Alava; 98/31357 AP Lleida, sec. 1ª, S 7-9-1998, núm. 150/1998, rec. 69/1998 . Pte: Villacampa Estiarte, Carolina, 99/496 AP Badajoz, sec. 1ª, S 22-1-1999, núm. 22/1999, rec. 379/1998 . Pte: Plata García, Jesús; 98/37417, AP Baleares, sec. 3ª, S 21-12-1998, núm. 1032/1998, rec. 668/1998 . Pte: Moragues Vidal, Catalina, y las que en ella se citan Sentencias de 30 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 1537] y 6 de julio de 1998 [RJ 1998, 1346], entre otras); 98/34931 AP Guipúzcoa, sec. 1ª , S 28-10-1998, núm. 330/1998 . Pte: Barragán Morales, José Luis, 98/14639 AP Cádiz, sec. 1ª S 17-4-1998, rec. 489/1997 . Pte: Rodríguez de Sanabria Mesa, Fernando Francisco, 98/26708 AP Madrid, sec. 22', S 2-4-1998, rec. 697/1997 . Pte: Correas González, Francisco Javier; 98/13762 AP Cádiz, sec. 1ª, S 6-3-1998, rec. 358/1997 . Pte: Rodríguez Rosales, Marcelino, que no se trata de un derecho incondicional, como puede ser el de alimentos, pues las condiciones para su estimación son esencialmente objetivas, se trata esencialmente de confrontar las respectivas situaciones de ambos cónyuges una vez producida la separación o el divorcio a los efectos de determinar si existe o no desequilibrio económico como consecuencia de la ruptura, sin que la fijación de la citada pensión sea el resultado automático de dicha ruptura, , sino que el desequilibrio económico una vez constatado, debe ser corregido en virtud de la valoración de las circunstancias de carácter ejemplificativo expuestas en el articulo 97 del Código Civil .

Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que ex oficio han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fije para ver si la separación produce o no a ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Pero es más; la pensión compensatoria, como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del matrimonio porque se concede exclusivamente en favor del cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio como señala la (Sentencia de 2 diciembre 1987 [RJ 1987, 9174 ]) y surge tras la separación o divorcio por alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la situación existente en el momento de la ruptura. Preciso es, pues, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si se da o no ese empeoramiento sustancial. Pues bien con esta introducción hay que tener en cuenta como la situación económica de la esposa se ha visto evidentemente empeorada, contando no obstante con los ingresos por el arrendamiento de un inmueble privativo y una capacidad residual importante para el trabajo pese a sus dolencias, comunes por otro lado en personas en activo sin que supongan un obstáculo importante al desempeño de una actividad remunerada, no pudiendo considerarse el matrimonio como una fuente de ingresos indefinida, sino como una comunidad de bienes y afectos que solo puede generar una vez disuelto las consecuencias legalmente previstas si se cumplen escrupulosamente los requisitos al efecto, insistiendo en que la pensión que nos ocupa no puede nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído un día matrimonio, ni menos aun puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente a especie de gravamen vitalicio sobre la economía del obligado al pago, pues su legítima finalidad debe ser la de situar a su beneficiario no en una cómoda situación de permanente dependencia del otro consorte, sino en condiciones de poder alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria por actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, sin que además en el supuesto de autos haya renunciado la actora a desarrollar una actividad remunerada constante matrimonio aun de forma esporádica, ni resulte serio mantener que el cuidado de la hija, de 16 años, sin que conste afortunadamente problema de salud de la misma que requiera una atención especial, le suponga un obstáculo para incorporarse al mundo laboral. Por ello y al estar primero avalada jurisprudencialmente esta posibilidad y a nivel de derecho positivo después es lo procedente limitar en el tiempo esta pensión para que sirva para lo que es su finalidad ultima y real, mantener un cierto equilibrio en tanto recompone la parte perjudicada su situación económica y laboral siempre que ello sea posible, quedando así la pensión indefinida para el supuesto de personas mayores, sin cualificación ni contacto con el mundo laboral y a las que va a resultar casi imposible acceder a un empleo o mejorar su situación económica en definitiva. No siendo este el caso pues nos encontramos con una persona que cuando empieza la crisis matrimonial no había llegado a los cincuenta años, que trabajó en algunas ocasiones durante el matrimonio, y cuya hija tiene una edad cuyo cuidado es plenamente compatible con el desempeño de una actividad remunerada, se comparte el criterio de la Juzgadora en cuanto a su quantum y el carácter temporal, discrepando sin embargo en cuanto a su duración que entiende esta Sala limitada dada la situación del mercado laboral considerándose mas ajustado a la realidad la duración de dos años con el mismo computo inicial que el establecido en la sentencia de instancia y siempre claro está que no concurra antes una de las causas de extinción legalmente previstas.

Consecuencia de lo que precede es el rechazo de las peticiones revocatorias de los recurrentes salvo en lo que se refiere a la duración de la pensión compensatoria que se extiende a dos años, confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la actora y desestimando el formulado por la parte demandada debemos revocar y revocamos la resolución de instancia en cuanto a la duración de la pensión compensatoria que se extiende a dos años, confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.