Sentencia Civil Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 780/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000009/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a catorce de enero de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Oposición medidas en protección menores número 354 de 2010, Rollo de Sala número 780 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Garrido; y parte apelada Consejería de Servicios Sociales representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintidós de mayo de 2.012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. ALFREDO VARA DEL CERRO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la Consejería de sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria y, en consecuencia, declaro no ser necesario el asentimiento en la adopción del demandante; sin imposición de costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, necesidad de asentimiento del padre biológico para la adopción, se alza el recurso interpuesto por Jose Augusto reiterando su pretensión.

SEGUNDO: Conforme al Art 177.2.2 CC deberán asentir la adopción los padres del adoptando, a menos que estuvieren incursos en causa legal para la privación de la paria potestad. Tal causa se contempla en el Art 170 del mismo texto legal al señalar que podrán ser privados total o parcialmente de la potestad sobre los hijos, los padres en el supuesto de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma es decir, esencialmente de los deberes que contempla el Art 154 del CC en la dimensión de velar por los hijos, tenerlos en su compañía. Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Ha de recordarse con la STS de 6 de febrero de 2012 que el T.S. ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso,'[...]sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'(STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 , de 23 mayo ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor.

TERCERO: Sobre tal consideración resulta evidente que el recurso no puede prosperar. El adoptando no solo fue declarado en situación de desamparo en abril de 2008 sino que el ahora recurrente expresamente manifestó en junio de 2009 que deseaba que su hijo estuviese en una casa de acogida del Gobierno de Cantabria, lo que dice muy poco a favor de sus intenciones de atender al menor, y que era toxicómano y quería rehabilitarse, si bien ha de recordarse que no existe prueba alguna que permita afirmar la realidad de tal objetivo. Malamente puede sostenerse que no hay causa de privación de patria potestad por lo que procede con desestimación del recurso confirmar la resolución recurrida.

CUARTO: Habida cuenta de la materia objeto de recurso no ha lugar a especial imposición sobre las costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Augusto contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.